Onze mensen

Groepsgewijs inlenen van personeel: altijd adviesrecht ondernemingsraad

Groepsgewijs inlenen van personeel: altijd adviesrecht ondernemingsraad 525 400 Ekelmans Advocaten
Ondernemingsraad
Leestijd: 4 minuten
Lesedauer: 4 Minuten
Reading time: 4 minutes
Expertise:

Op 3 november 2023 oordeelde de Hoge Raad dat een ondernemingsraad (OR) adviesrecht toekomt voor elk besluit van een ondernemer om groepsgewijs personeel in te lenen. Óók wanneer zo’n besluit in lijn is met eerder gevoerd beleid.

HR 3 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1514

Wat speelde er?

Albert Heijn Online (AH Online) leent werknemers in van uitzendbureaus. Daarover maakt zij sinds 2008 afspraken die iedere twee jaar in (nieuwe) raamovereenkomsten worden vastgelegd.

AH E-commerce is een onderdeel van AH Online waar veel met uitzendkrachten wordt gewerkt. Bij E-commerce leveren uitzendkrachten ongeveer 90% van de arbeid. De OR van E-commerce wil daarom betrokken worden bij de besluitvorming over het aangaan van de raamovereenkomsten. Dat is niet gebeurd.

De OR heeft de rechter vervolgens verzocht ‘voor recht te verklaren’ dat AH Online bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het aangaan van de raamovereenkomsten had kunnen besluiten, omdat deze overeenkomsten tot stand zijn gekomen zonder dat de OR daarover heeft geadviseerd (artikel 26 lid 4 WOR).

De Hoge Raad doet de zaak zelf af en wijst het verzoek van de OR toe: “Aangenomen moet worden dat de ondernemingsraad een adviesrecht toekomt ten aanzien van elk voorgenomen besluit tot het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten” (rov. 3.2).

Waarom is deze uitspraak interessant?

De wet is helder: “De ondernemingsraad wordt door de ondernemer in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot: (…) g. het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten” (artikel 25 lid 1 aanhef en sub g WOR).

De wet gelezen, lijkt weinig twijfel te bestaan over de uitleg daarvan en lijkt het oordeel van de Hoge Raad een schot voor open doel: het oordeel is een bijna exacte kopie van de wettekst. Dat was het echter niet. Enkele argumenten voor twijfel waren:

  • Werven en inlenen worden in de wet in één adem genoemd. Volgens de wetgeschiedenis is alleen sprake van groepsgewijs werven in de zin van artikel 25 WOR wanneer sprake is van een incidentele wervingscampagne, waarbij wordt afgeweken van het gebruikelijke aanstellingsbeleid. Het op gebruikelijke wijze van inlenen zou op dezelfde manier moeten worden beoordeeld;
  • Een besluit tot het aangaan van raamovereenkomsten voor inlenen van personeel zou een instemmingsplichtig besluit zijn, want dit zou een regeling (besluit van algemene strekking) op het gebied van aanstellingsbeleid zijn (artikel 27 lid 1 aanhef en sub e WOR).

De Hoge Raad heeft aan de onzekerheid dus een einde gemaakt en heeft geoordeeld dat ‘werven’ en ‘inlenen’ in de zin van artikel 25 WOR een verschillend beoordelingskader kennen.

Wat zijn de gevolgen voor AH Online?

De gevolgen zijn voor nu beperkt. De OR had namelijk alleen gevraagd om een verklaring voor recht dat het besluit van AH Online onredelijk was. De OR had bijvoorbeeld niet de voorziening gevraagd AH Online te verplichten het besluit (deels) in te trekken en/of AH Online te verbieden nog langer uitvoering aan het besluit te geven (artikel 26 lid 5 WOR).

Dat de OR niet meer heeft gevraagd dan een verklaring voor recht is begrijpelijk. De raamovereenkomsten waren namelijk al gesloten en in de wet staat dat een door de rechter te treffen voorziening niet de rechten van derden (de uitzendbureaus) kan aantasten (artikel 26 lid 5 WOR).

AH Online is echter gewaarschuwd. AH Online zal zich bij het aangaan van nieuwe (raam)overeenkomsten op het gebied van inlening door de OR moeten laten adviseren. Doet AH Online dat niet (op tijd), dan zal de OR ongetwijfeld zijn positie aan tafel, desnoods via de rechter, afdwingen en het AH Online tot die tijd onmogelijk maken om te gaan werken met de uitleners die AH Online op het oog heeft.

Wat zijn de belangrijkste lessen?

  1. Een OR komt adviesrecht toe bij elk voorgenomen besluit groepsgewijs personeel in te lenen. In geval van groepsgewijs werven van personeel bestaat alleen adviesrecht wanneer sprake is van incidentele werving die afwijkt van eerder beleid.
  2. De ondernemer heeft niét de instemming van de OR nodig voor het aangaan van raamovereenkomsten voor het inlenen van personeel. Let wel op: vraagt de ondernemer onverplicht toch instemming, dan krijgt de OR op basis van die vraag (bovenwettelijk) instemmingsrecht (art. 32 WOR).
  3. Op grond van deze uitspraak kan worden geconstateerd dat het niét noodzakelijk is dat sprake is van een belangrijk voorgenomen besluit wil adviesrecht van de OR bestaan op het gebied van groepsgewijs werven of inlenen van personeel. De Hoge Raad is namelijk – anders dan de procespartijen en de Advocaat-Generaal in zijn conclusie bij dit arrest – niet op dit begrip ingegaan en het heeft gelaten bij het oordeel dat het adviesrecht bij groepsgewijs inlenen voor ‘elk’ voorgenomen besluit geldt.
  • De OR zou dus misschien adviesrecht kunnen claimen, zelfs wanneer weinig werknemers worden ingeleend. De discussie zal zien op de vraag wanneer sprake is van een groep van ingeleende werknemers.
  • Sterker: wanneer dit oordeel in breder verband wordt beschouwd, zou dit ook kunnen gelden voor de andere onderdelen van artikel 25 WOR waarin het begrip belangrijk niet voorkomt. Denk aan: i. overdracht van zeggenschap over een [klein] deel van de onderneming en ii. wijziging van de plaats waar wordt gewerkt [zelfs als dit slechts een paar honderd meter is].
  • In de rechtsliteratuur wordt echter consequent aangenomen dat het adviesrecht alleen voor belangrijke besluiten geldt. Of de Hoge Raad hier impliciet tot een ander oordeel is gekomen, is maar de vraag.

Advies nodig of vragen?

Het hart van arbeidsrechtelijke medezeggenschap bestaat uit het advies- en instemmingsrecht van de ondernemingsraad (OR). Die rechten zijn zeker niet denkbeeldig. De OR kan besluiten onder omstandigheden tegenhouden, ongedaan laten maken of vertragen als zijn rechten niet zijn gekend.

Het is dus van groot belang dat juist wordt beoordeeld of een voorgenomen besluit onder het advies- of instemmingsrecht valt en of de ondernemer vervolgens de OR juist en tijdig in het proces betrekt.

Vragen over de vormgeving en inhoud van medezeggenschap? Neem dan gerust vrijblijvend contact met mij op.

Meer weten over arbeidsrecht?

Voor het succes van je onderneming zijn goede medewerkers van grote waarde. De manier waarop je de arbeidsverhoudingen met je medewerkers vormgeeft, staat geregeld ter discussie door veranderingen in de regelgeving en rechtspraak, maar ook door economische en technologische ontwikkelingen. Ons Employment team zorgt ervoor dat jouw organisatie optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die het arbeidsrecht biedt én de eventuele risico’s beperkt die deze met zich meebrengen.

Auteurs

NOvA benadrukt bij Hoge Raad belang waarborging verschoningsrecht

NOvA benadrukt bij Hoge Raad belang waarborging verschoningsrecht 525 400 Ekelmans Advocaten
Verschoningsrecht
Leestijd: 2 minuten
Lesedauer: 2 Minuten
Reading time: 2 minutes

In schriftelijke opmerkingen in de prejudiciële procedure bij de Hoge Raad, naar aanleiding van door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch gestelde vragen, pleit de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) voor een principiële uitleg van het verschoningsrecht. Ondanks het zwaarwegende belang van de vertrouwelijkheid tussen de advocaat en cliënt, staat dit algemeen geldende rechtsbeginsel in de praktijk al jaren ernstig onder druk.

De NOvA vindt het nodig dat de opsporings- en vervolgingspraktijk zich aanpast om het verschoningsrecht te waarborgen. De schriftelijke opmerkingen werden, namens de NOvA, door David de Knijff bij de Hoge Raad ingediend. Hij adviseerde de NOvA over de prejudiciële procedure en heeft samen met de NOvA het stuk opgesteld. De Hoge Raad zal zich nu buigen over de vragen over de omgang met verschoningsgerechtigde informatie. De uitspraak van de Hoge Raad wordt over drie tot vier maanden verwacht.

Meer weten over cassatie?

Voert u een procedure in hoger beroep en verwacht u dat de zaak  bij de Hoge Raad zal komen? Dan is het slim om nu alvast advies in te winnen bij een cassatie-advocaat over uw kans van slagen als u uw zaak voorlegt aan de Hoge Raad.

Ekelmans Advocaten heeft een hoog aangeschreven cassatiepraktijk. De betrokkenheid van onze advocaten leidt geregeld tot belangwekkende arresten van de Hoge Raad.

Onze advocaten Cassatie en Expert Litigation zijn procesrechtelijke experts, die de grote lijnen inzichtelijk maken en in de finesses scherpte brengen.

We verzenden ook een nieuwsbrief Civiele Procespraktijk naar onze contacten. Interesse? Dan ontvangen we graag uw inschrijving.

David de Knijff is al meer dan 20 jaar gespecialiseerd in civiele cassatiezaken. Hij heeft diverse complexe en voor de rechtsontwikkeling belangwekkende kwesties met succes bij de Hoge Raad verdedigd. Advocaten schakelen David niet alleen in voor hun cassatiezaken, maar ook ten behoeve van hun eigen processtrategie. Deze rol van raadgever van andere advocaten heeft zich verder verdiept en verbreed in de tijd dat David deken was.

Blijf als bestuurder goed op de hoogte van AI-ontwikkelingen

Blijf als bestuurder goed op de hoogte van AI-ontwikkelingen 525 400 Ekelmans Advocaten
AI-ontwikkelingen
Leestijd: 4 minuten
Lesedauer: 4 Minuten
Reading time: 4 minutes

Artificial Intelligence (AI) is niet meer weg te denken uit ons dagelijks leven. Ook in het bedrijfsleven is er grote belangstelling voor AI. Steeds vaker zetten organisaties AI-technologie in voor verschillende toepassingen. Vanuit het perspectief van een bestuurder of leidinggevende is het van belang de ontwikkelingen op AI-gebied goed in de gaten te houden.

In een eerder verschenen artikel ‘Gebruik artificiële intelligentie door het bestuur – risico of kans?’ schreef ik over de invloed van AI op de rol van een bestuurder. Naar aanleiding van de robot Vital, die deelgenoot was gemaakt van het bestuur van een vennootschap in Hong Kong, besprak ik de mogelijkheid van een AI-robot als hulpmiddel voor bestuurders om bestuurderstaak beter uit te voeren. Ook binnen Europa komt de robotbestuurder inmiddels voor. Zo heeft een Pools bedrijf een AI robot benoemd tot mededirecteur van de onderneming.

AI-ontwikkelingen bij buurlanden

Anders dan in Hong Kong en Polen is een dergelijke robotbestuurder in Nederland nog niet mogelijk, omdat een bestuurder in Nederland een natuurlijk persoon of een rechtspersoon moet zijn . De ontwikkelingen gaan snel en gezien de internationale structuur van bedrijven is het dus raadzaam om de ontwikkelingen bij onze buurlanden in de gaten te houden. Vaak zien we Nederlandse bedrijven met een buitenlandse bestuurder, waarvoor weer andere regels kunnen gelden dan in Nederland.

Gezien de positie van Nederlandse bedrijven in de mondiale markt is het raadzaam de AI-ontwikkelingen bij onze buurlanden in de gaten te houden.

Europese regels op komst

Op Europees niveau zijn enorme ontwikkelingen in regelgeving op het gebied van data en technologie gaande. Het mag duidelijk zijn – gezien alle nieuwe voorstellen – dat de Europese Unie een enorme inhaalslag heeft te maken op dit gebied.

Op 14 juni 2023 heeft het Europees Parlement overeenstemming bereikt over een kader van regels bij het gebruik van AI. Deze vormen een basis voor de AI Act, een bindende Europese verordening, die naar verwachting al in 2026 in werking  zou moeten treden. . Het doel is om betere voorwaarden te scheppen voor de ontwikkeling en het gebruik van deze nieuwe AI-technologie. De AI Act geldt voor alle autonoom handelende computersystemen die (i) beslissingen nemen, (ii) inhoud genereren of (iii) mensen assisteren binnen een bedrijf. Het Europees Parlement koos daarbij voor een algemene brede aanpak: de regelgeving moet zien op alle sectoren. Voor sommige – vooruitlopende – sectoren zal deze regelgeving aansluiten op al bestaande regelgeving.

Risiconiveaus

Het Europees Parlement maakt onderscheid in risiconiveaus van AI op basis van het risico dat ze vormen voor de gebruiker. Hoe hoger het risico, hoe meer het gebruik van AI wordt gereguleerd..

De kaderregelgeving noemt 3 niveaus:

  1. onaanvaardbaar risico
  2. hoog risico
  3. beperkt risico

Wanneer het gebruik van AI strijdig is met de Europese fundamentele normen en waarden, valt dit gebruik in het niveau ‘onaanvaardbaar risico’. Denk hierbij aan gezichtsherkenning in openbare ruimtes. Dergelijke toepassingen worden verboden.

AI-systemen die een hoog risico vormen voor de veiligheid of grondrechten van personen vallen in het niveau ‘hoog risico’.

Aan het gebruik van AI worden dan bepaalde eisen gesteld alvorens deze systemen mogen worden gebruikt:

  1. Er moet een risicomanagementsysteem aanwezig zijn
  2. Er moet een systeem voor gegevensbeheer bestaan
  3. Technische documentatie over het AI-systeem moet aanwezig zijn
  4. Het moet duidelijk zijn hoe het systeem werkt
  5. Menselijk toezicht is vereist
  6. Er geldt een specifiek conformiteitsbeoordelingsprocedure

Tot slot bestaan er de AI-systemen  waarvan het gebruik een beperkt risico voor de gebruiker vormt. Dit zijn alle AI-systemen die niet onder de voorgaande risiconiveaus vallen. Deze systemen moeten voldoen aan transparantie-eisen en moeten zo zijn ingesteld dat geen beslissingen zonder menselijke tussenkomst kunnen worden genomen.

Zorgen over gevolgen AI Act

Er bestaat wel al weerstand tegen deze mogelijk nieuwe  regelgeving. Ruim 160 bestuurders van Europese bedrijven hebben al – middels een brief – hun zorgen geuit over de gevolgen van de wetgeving. Met name omdat generatieve AI, zoals ChatGPT, valt onder het hoge risiconiveau. De toepasselijke verplichtingen zouden in deze gevallen kunnen leiden tot hoge kosten en aansprakelijkheidsrisico’s voor bedrijven met als gevolg een uitstroom van innovatieve Europese bedrijven naar landen buiten de Europese Unie.

Ondanks dat deze regelgeving nog ver weg lijkt, is het mijn inziens verstandig – in ieder geval – als bestuurder van een bedrijf te inventariseren welke AI-toepassingen (zullen) worden gebruikt en of het gebruik van AI in jouw bedrijf binnen één van de risicosectoren valt. Blijf als bestuurder in ieder geval op de hoogte van deze ontwikkelingen, zodat het bedrijf goed is voorbereid op de komende (complexe) regelgeving.

Meer weten over bestuurdersverantwoordelijkheid en AI?

Risicobeheersing- en controlesystemen verschillen per onderneming en sector. De toepasbaarheid van AI is afhankelijk van het type ondernemingsactiviteiten. Bij elke onderneming bepalen bedrijfseigen factoren hoe op verantwoordelijke wijze met AI moet worden omgegaan. Heb je vragen over bestuurdersverantwoordelijkheid en de toepassing van AI? Neem dan vrijblijvend contact met mij op.

Meer weten over ondernemingsrecht?

Onze advocaten werken graag met u samen binnen compacte teams van specialisten. Zij kennen uw praktijk en beschikken over de expertise om snel en to the point met u mee te denken en te adviseren.

Auteur

Pim Lieffering is advocaat Corporate. Hij houdt zich bezig met alle aspecten van het ondernemingsrecht, van het opstellen van en procederen over commerciële contracten tot het begeleiden van fusies en overnames. Krijgt Pim een vraag voorgelegd, dan kijkt hij altijd naar het grotere geheel. Doordat hij net iets verder kijkt, verrast hij zijn cliënten geregeld met creatieve oplossingen.

5 tips voor een toekomstbestendig concurrentiebeding

5 tips voor een toekomstbestendig concurrentiebeding 525 400 Ekelmans Advocaten
concurrentiebeding
Leestijd: 4 minuten
Lesedauer: 4 Minuten
Reading time: 4 minutes
Expertise:

“Kabinet legt concurrentiebeding aan banden”, zo valt te lezen op de website van de Rijksoverheid. Het kabinet denkt onder meer aan het beperken van de maximale tijdsduur en geografische reikwijdte, en het in alle gevallen verplichten van een motivering van de noodzaak van een concurrentiebeding.

Hoewel het kabinet is gevallen, zal de behandeling van de plannen voor modernisering van het concurrentiebeding doorgaan. Als werkgever word je nu (nagenoeg zeker) nog niet geconfronteerd met de plannen van het kabinet. Daarvoor staan deze nog teveel in de kinderschoenen (ECLI:NL:RBZWB:2023:6527, rov. 4.14). Daar kan in de nabije toekomst echter verandering in komen.

Wil je een toekomstbestendig concurrentiebeding? Houd je dan minimaal aan de volgende vijf regels:

  1. Zorg voor wilsovereenstemming en weet waarvoor een concurrentiebeding bedoeld is
  2. Formuleer het concurrentiebeding zorgvuldig
  3. Neem het concurrentie- of relatiebeding op in de arbeidsovereenkomst zelf
  4. Motiveer de belangen uitvoerig, in álle gevallen
  5. Beperk het beding in geografische reikwijdte en tijd, en motiveer je keuzes

Tip 1

Zorg voor wilsovereenstemming en weet waarvoor een concurrentiebeding bedoeld is

Open deur nummer één: zorg ervoor dat je beschikt over een door jezelf en de meerderjarige werknemer ondertekend stuk waarin het concurrentiebeding is opgenomen. Volgens de wet moet een concurrentiebeding namelijk schriftelijk worden overeengekomen met een meerderjarige werknemer.

Open deur nummer twee: zorg dat de werknemer begrijpt waarvoor hij of zij tekent. Stel een overeenkomst op, of verstrek een vertaling daarvan, in een taal die de werknemer beheerst. Doe je dit niet, dan is de kans groot dat het beding nooit geldig is overeengekomen en dus waardeloos is (ECLI:NL:RBDHA:2023:13780, rov. 4.1).

Misschien ook een open deur: gebruik een concurrentiebeding niét om werknemers te binden. Dit lukt gegarandeerd niet. Volgens vaste rechtspraak kan een werkgever alleen een beroep doen op een beding dat de werknemer in zijn of haar vrije arbeidskeuze beperkt, wanneer zo’n beding bedoeld is om de goodwill & knowhow van de werkgever te beschermen.

Hoe bind je de werknemer dan wel? Dat is op meerdere manieren mogelijk. Denk bijvoorbeeld eens aan het slim formuleren van een bonus (de bonus komt alleen voor betaling in aanmerking op moment dat de werknemer op ‘moment X’ nog in dienst is). Een andere mogelijkheid is het verstrekken van (certificaten van) aandelen aan de werknemer, waarmee werknemers een financieel belang krijgen om bij je te blijven.

Tip 2

Formuleer zorgvuldig

Een volgende open deur: formuleer zorgvuldig. Bij gebreken in de motivering zul je als werkgever nagenoeg altijd aan het kortste eind trekken, zeker wanneer over de inhoud van het concurrentie- of relatiebeding niet is (en kon worden) onderhandeld. Wanneer je bijvoorbeeld meent dat een werknemer niet voor een concurrent, maar ook niet voor een relatie, mag gaan werken, dan moet je dit opschrijven. Doe je dit niet, dan vertrekt de werknemer ongehinderd (ECLI:NL:GHARL:2023:8057, rov. 3.3 en 3.25: volgens het hof hoeft onder “refrain from having any business contacts with clients” niet de situatie te worden begrepen dat de werknemer bij een relatie in dienst treedt).

Tip 3

Neem het concurrentie- of relatiebeding op in de arbeidsovereenkomst zelf

In bepaalde gevallen en onder bepaalde voorwaarden mogen een concurrentie- en relatiebeding in een personeelshandboek worden verstopt, of mag je in geval van een verlenging van de arbeidsovereenkomst volstaan met een verlengingsbrief waarin je naar eerder rechtsgeldig overeengekomen voorwaarden verwijst. Aan deze mogelijkheden zitten echter haken en ogen. Mijn advies: gebruik deze niet. Wees transparant, maak het jezelf gemakkelijk en voorkom dat jouw concurrentie- of relatiebeding waardeloos is. Zorg dat je, bij het aangaan van de eerste arbeidsovereenkomst, bij iedere verlenging én bij iedere functiewijziging schriftelijk (opnieuw) een arbeidsovereenkomst met daarin een concurrentie- en/of relatiebeding overeenkomt. Combineer deze tip met tip 4: motiveer!

Tip 4

Motiveer de belangen uitvoerig, in álle gevallen

Op dit moment is een non-concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ‘ongeldig, tenzij’. Zo’n beding is alleen geldig wanneer (naast de eis dat dit schriftelijk moet worden overeengekomen met een meerderjarige werknemer) de werkgever bij het aangaan van dat beding schriftelijk motiveert waarom het beding nodig is vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen.

Je komt niet weg met het gebruik van een modelovereenkomst met standaardbepalingen. Je motivering moet specifiek zijn: specifiek toegesneden op het feit dat het beding noodzakelijk is voor bescherming van jouw goodwill en/of knowhow én specifiek toegesneden op de functie (en persoon) van de werknemer. Je moet dus, per werknemer, nagaan of het opnemen van een concurrentie- en/of relatiebeding noodzakelijk is. Een beding dat algemeen wordt of kan worden toegepast, zal de zware motiveringstoets niet doorstaan.

Let op: dit gaat dus ver. Zélfs wanneer je daadwerkelijk een zwaarwegend belang hebt, zul je geen rechten kunnen ontlenen aan een concurrentie- of relatiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, wanneer je dit belang niet voldoende hebt gemotiveerd. Voorkom discussies en zorg dat je klaar bent voor de toekomst. Neem in álle gevallen – hoewel de wet dit nu nog niet eist, óók in geval van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd – een specifieke motivering van de noodzaak van het concurrentie- en/of relatiebeding op in de arbeidsovereenkomst waarin je het beding overeenkomt.

Tip 5

Beperk het beding in tijdsduur en geografische reikwijdte

Denk goed na over het nut en de noodzaak van het concurrentie- en/of relatiebeding. Onderdeel hiervan is het bepalen van de tijdsduur (hoe dan ook niet langer dan twee jaar, zo mogelijk niet langer dan één jaar) en geografische reikwijdte (is zo’n beding voor heel Nederland nu echt nodig voor een regionale onderneming, of is zo’n wereldwijd beding nu echt nodig wanneer je alleen in Nederland opereert?).

Maak een keuze en motiveer deze keuze ook schriftelijk bij het aangaan van het beding. Hiermee voorkom je discussies en ben je klaar voor de toekomst.

Sparren over het concurrentiebeding?

Heb je vragen over of hulp nodig bij het opstellen van een concurrentie- en/of relatiebeding, of de motivering daarvan? Of heb je vragen over de wijze waarop je werknemers op een positieve manier kunt binden (werknemersparticipatie)? Neem dan gerust vrijblijvend contact met mij op.

Meer weten over arbeidsrecht?

Voor het succes van je onderneming zijn goede medewerkers van grote waarde. De manier waarop je de arbeidsverhoudingen met je medewerkers vormgeeft, staat geregeld ter discussie door veranderingen in de regelgeving en rechtspraak, maar ook door economische en technologische ontwikkelingen. Ons Employment team zorgt ervoor dat jouw organisatie optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die het arbeidsrecht biedt én de eventuele risico’s beperkt die deze met zich meebrengen.

Auteur

Mark van Benthem is gespecialiseerd in het arbeidsrecht en medezeggenschapsrecht en staat voornamelijk (inter)nationale ondernemingen, bestuurders en ondernemingsraden bij.

Hoge Raad: vordering tot verwijdering persoonsgegevens toewijsbaar in kort geding

Hoge Raad: vordering tot verwijdering persoonsgegevens toewijsbaar in kort geding 525 400 Ekelmans Advocaten
verwijdering persoonsgegevens
Leestijd: 4 minuten
Lesedauer: 4 Minuten
Reading time: 4 minutes

Persoonsgegevens zijn geregistreerd. Een betrokkene kan altijd een verzoek doen tot verwijdering. Dit verzoek moet bijna altijd worden behandeld. Weigert de verwerkingsverantwoordelijke de verwijdering, dan moet de betrokkene binnen 6 weken naar de rechter stappen (art. 35 lid 2 UAVG). Maar wat als de betrokkene pas ná die zes weken termijn een kort geding tegen de verwerkings-verantwoordelijke start? Is hij dan ontvankelijk?

HR 15 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1216

De casus

Mevrouw X sluit in 2002 een Studentenkrediet af bij ING. Zij wordt in 2004 BKR-geregistreerd met de bijzonderheidscode “betalingsachterstand”. In 2009 treft zij met ING, voor het openstaande saldo van € 5.401,22, een betalingsregeling. Op 24 maart 2017 is het hele krediet afgelost, maar bijzondere vermeldingen blijven nog vijf jaar na aflossing zichtbaar. In juni 2018 verzoekt zij ING deze vermeldingen te verwijderen. ING wijst dit verzoek af op 23 juli 2018. In de zomer van 2018 krijgt zij geen hypotheek als gevolg van haar negatieve BKR-registratie. Daarom start zij in oktober 2018, dus pas 3 maanden ná de afwijzing van haar verzoek door ING, een kortgedingprocedure om haar BKR-registratie verwijderd te krijgen.

Volgens Rechtbank én Hof is zij niet-ontvankelijk, omdat zij niet binnen zes weken na de afwijzing van haar verzoek naar de rechter is gestapt. Zij kan op grond van art. 21 lid 1 AVG ‘te allen tijde’ – en dus ‘meermaals’ (aldus het hof) – bezwaar maken tegen de weigering haar uit de BKR te halen. Is de zes weken-termijn van art. 35 lid 2 UAVG voorbij, dan zal zij in beginsel eerst opnieuw bezwaar moeten maken, of haar spoedeisend belang in kort geding beter moeten onderbouwen.

Cassatie in het belang der wet

In de rechtspraktijk bestaat onduidelijkheid over de vraag of een betrokkene die de 6-wekentermijn van art. 35 lid 2 UAVG niet naleeft en in kort geding verwijdering van de gegevens vordert, ontvankelijk is. In het prejudiciële arrest van de HR van 3 december 2021 ging de derde vraag, voorwaardelijk gesteld, precies hierover.

A-G Rank-Berenschot besprak deze vraag wel in haar conclusie, maar de Hoge Raad kwam aan beantwoording van die vraag niet toe. De Hoge Raad oordeelde toen wel dat de grondslag van BKR-registratie het ‘gerechtvaardigd belang’ (art 6 lid 1-f AVG) is. Het arrest bespraken wij eerder in onze blog ‘Grondslag van BKR-registratie is het gerechtvaardigd belang’ van 17 januari 2022. Inmiddels is er een wetsvoorstel in de maak dat voorziet in een wettelijke grondslag voor de BKR-registratie.

Omdat de vraag over de 6 weken-termijn onbeslist bleef, stelt de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad een ‘vordering tot cassatie in het belang der wet’ in. Volgens de P-G moet een persoon zoals uit de situatie hierboven ook ná de 6 weken-termijn gewoon toegang tot de voorzieningenrechter hebben en dat zónder dat er aanvullende eisen worden gesteld qua spoedeisendheid. De Hoge Raad is het met hem eens.

Uitgangspunten van de AVG

De Hoge Raad stelt voorop dat de AVG geen beperkingen stelt aan het aantal verzoeken dat de betrokkene op basis van de AVG mag doen. Uitgangspunt van de AVG is dat een betrokkene een verzoek krachtens de art. 15 tot en met 22 AVG meermaals kan doen. De AVG is bedoeld om natuurlijke personen een hoog beschermingsniveau te bieden.

De zes wekentermijn van art. 35 lid 2 UAVG

Tegen die achtergrond moet art. 35 lid 2 UAVG zo worden uitgelegd dat de betrokkene na de afwijzing van zijn verzoek ervoor kan kiezen een herhaald verzoek te doen. Daarbij hoeft hij geen nieuwe feiten of omstandigheden aan te dragen. Een ongewijzigd herhaald verzoek is niet snel ongegrond of buitensporig (art. 12 lid 5 AVG). Alleen in dat geval hoeft een verwerkingsverantwoordelijke een verzoek niet in behandeling te nemen.

De ontvankelijkheid in kort geding en onderbouwing van het spoedeisend belang

Oók kan de betrokkene, als de 6 weken na afwijzing zijn verstreken,  kiezen voor een kort geding. Dit kan zowel vooruitlopend op een herhaald verzoek aan de verwerkingsverantwoordelijke, als nadat een dergelijk verzoek is gedaan. Voor de onderbouwing van de spoedeisendheid gelden in dat geval geen hogere eisen. Daarbij geldt dat de voorzieningenrechter de vordering van de betrokkene kan afwijzen, als naar zijn oordeel voorshands aannemelijk is dat de verwerkingsverantwoordelijke zich met succes erop zal kunnen beroepen dat hij geen gevolg hoeft te geven aan het verzoek omdat het kennelijk ongegrond of buitensporig is, zoals bedoeld in art. 12 lid 5 AVG. De HR gaat er dus wel vanuit dat er een nieuw verzoek volgt.

Meer weten over cassatie?

Voert u een procedure in hoger beroep en verwacht u dat de zaak  bij de Hoge Raad zal komen? Dan is het slim om nu alvast advies in te winnen bij een cassatie-advocaat over uw kans van slagen als u uw zaak voorlegt aan de Hoge Raad.

Ekelmans Advocaten heeft een hoog aangeschreven cassatiepraktijk. De betrokkenheid van onze advocaten leidt geregeld tot belangwekkende arresten van de Hoge Raad.

Onze advocaten Cassatie en Expert Litigation zijn procesrechtelijke experts, die de grote lijnen inzichtelijk maken en in de finesses scherpte brengen.

We verzenden ook een nieuwsbrief Civiele Procespraktijk naar onze contacten. Interesse? Dan ontvangen we graag uw inschrijving.

Auteur

Vivian Huisman is als paralegal actief betrokken bij de voorbereiding van adviezen en processtukken. Op verzoek van advocaten doet zij daarvoor research in literatuur en jurisprudentie. Zij haalt de onderste steen boven en weet snel tot de kern van de juridische materie te komen.

Hoe strak ga je om met de dekkingsuitsluiting wegens persoonlijke bevoordeling?

Hoe strak ga je om met de dekkingsuitsluiting wegens persoonlijke bevoordeling? 525 400 Ekelmans Advocaten
Best practice dekkingsuitsluiting
Leestijd: 3 minuten
Lesedauer: 3 Minuten
Reading time: 3 minutes

Wat gebeurt er als een zaak wordt geschikt voordat een rechter vonnis wijst – zoals vaak het geval is – en dus ook voordat definitief komt vast te staan dat de verzekerde bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan persoonlijke bevoordeling? Dit is een van de vraagstukken die tijdens de Ronde tafel-bijeenkomst op donderdag 5 oktober aan bod zal komen.

De meeste bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen kennen een bepaling waarmee aanspraken, die voortvloeien of verband houden met persoonlijke bevoordeling, worden uitgesloten van dekking.

Vaak staat in de polisvoorwaarden dat de verzekeraar alleen beroep kan doen op deze uitsluiting als het definitief is vastgesteld dat de verzekerde zich hieraan schuldig heeft gemaakt.

Meestal zal dat pas het geval zijn als de rechter vonnis wijst. De verzekeraar maakt in die gevallen een voorbehoud, maar blijft vaak de kosten van verweer al dan niet voor een deel betalen.

Wat gebeurt er als de zaak wordt geschikt voordat een rechter vonnis wijst – zoals vaak het geval is – en dus ook voordat definitief komt vast te staan dat de verzekerde bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan persoonlijke bevoordeling?

Ronde tafel bestuurdersaansprakelijkheid

Vraagstukken op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijke bevoordeling

Over onder andere dit vraagstuk gaan we tijdens de Ronde tafel-bijeenkomst op donderdag 5 oktober met elkaar in gesprek. Het belooft een informatieve en inspirerende sessie te worden waarin D&O-professionals bij verschillende verzekeraars best practices delen en de uitdagingen bij de behandeling van claims op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid bespreken. Nieuwsgierig naar de best practices op het gebied van D&O en dekking? Schrijf je dan nu in om deze bijeenkomst bij te wonen.

Bekijk het programma

Recente zaak

Recent hebben de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2021:10335) en het Hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2023:1528) geoordeeld over hoe om te gaan met schikkingen die zien op gedekte en niet gedekte aanspraken.

Een curator sprak bij AIG verzekerde bestuurders aan vanwege onbehoorlijk bestuur bestaande uit zes concrete verwijten. Eén van die verwijten was dat de bestuurders ten onrechte management fee’s in rekening brachten bij de failliete vennootschap.

AIG wijst de bestuurders er op dat de aanspraken van de curator vanwege de ten onrechte in rekening gebrachte management fee’s zijn uitgesloten, omdat sprake is van persoonlijke bevoordeling.

Uiteindelijk treffen de bestuurders een schikking met de curator voor € 300.000,- ten aanzien van alle aan hen gemaakte verwijten. Toevallig komt het schikkingsbedrag nagenoeg overeen met de vordering van de curator vanwege ten onrechte in rekening gebrachte management fee’s.

AIG weigert de bestuurders onder de polis te compenseren, omdat zij meent dat het geen toevalligheid is dat het schikkingsbedrag overeenkomt met de aanspraak van de curator vanwege de onterecht in rekening gebrachte management fee’s. AIG meent dat de schikking vooral betrekking heeft op de uitgesloten persoonlijke bevoordeling door de bestuurders en dat zij die dus niet hoef te vergoeden.

Conclusie van de rechtbank

De rechtbank wijst de vordering van de bestuurders toe. De rechtbank concludeert namelijk dat de schikking op alle geschilpunten ziet en niet alleen op de discussie over de onterecht in rekening gebrachte management fee’s. In hoger beroep oordeelt het hof dat de schikking weliswaar op alle geschilpunten ziet, maar dat uit de toepasselijke polisvoorwaarden volgt dat het schikkingsbedrag slechts gedeeltelijk en naar evenredigheid gedekt is wanneer er sprake is van gedekte en niet gedekte aanspraken. Het hof stelt AIG in de gelegenheid om bij akte nader toe te lichten welke percentage van het schikkingsbedrag volgens haar betrekking heeft op een van dekking uitgesloten verwijt.

Kom naar de Ronde tafel-bijeenkomst bij ons op kantoor

Dergelijke procedures tussen bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeraars en hun verzekerden zijn zeldzaam, maar de vraagstukken die hieraan ten grondslag liggen kom je in de D&O-praktijk regelmatig tegen. Daarom nodigen we je uit om met ons en andere professionals die zich bezighouden met bestuurdersaansprakelijkheid hierover te spreken tijdens onze Ronde tafel-bijeenkomst op donderdag 5 oktober a.s.

Auteur

Abdi Youssuf houdt zich in het bijzonder bezig met bestuurders-, beroepsaansprakelijkheid en vraagstukken rondom privacyrecht en verzekeringen. Verzekeraars vertrouwen Abdi zaken toe waar zij zelf niet goed uitkomen. Juist dan is Abdi op zijn best: hij speurt naar onconventionele ideeën of gaat opnieuw met wederpartijen in gesprek. Dit heeft al meerdere malen geleid tot creatieve oplossingen in zaken die voor anderen kansloos leken.

Ekelmans Advocaten, hét kantoor voor bestuurdersaansprakelijkheidszaken

Ekelmans Advocaten is gespecialiseerd in het verlenen van rechtsbijstand aan bestuurders en commissarissen. Zo staan wij regelmatig, al dan niet in opdracht van D&O-verzekeraars, bestuurders en commissarissen bij die persoonlijk worden aangesproken (of dreigen te worden aangesproken) tot betaling van schadevergoeding. Ook adviseren wij D&O-verzekeraars ook over dekkingskwesties.

Kan een bedrijf een beroep doen op de Zwarte of Grijze Lijst?

Kan een bedrijf een beroep doen op de Zwarte of Grijze Lijst? 525 400 Ekelmans Advocaten
Zuivel en kaas bedrijf
Leestijd: 4 minuten
Lesedauer: 4 Minuten
Reading time: 4 minutes

In algemene voorwaarden staan regelmatig oneerlijke bedingen. De ‘Zwarte Lijst’ en de ‘Grijze Lijst’ noemen bedingen die oneerlijk zijn tegenover een consument. Een consument kan zo’n beding vernietigen, en heeft er dan geen last meer van. Kan ook een (klein) bedrijf daar een beroep op doen? En wanneer kan dat?

HR 8 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1197

De casus

Het echtpaar Hibma exploiteert een kaas- en zuivelbedrijf. Dat doen zij eerst in een vennootschap onder firma (vof), en vanaf 2006 via een BV. Dhr. X is financieel adviseur. Hij benadert boer Hibma over een subsidieprogramma voor investeringsprojecten in ontwikkelingslanden. Boer Hibma heeft er wel oren naar om met zijn bedrijf mee te doen aan zo’n project.

In 2005 sluit de vof daarom een overeenkomst met (de eenmanszaak van) dhr. X. In de algemene voorwaarden van X staat dat klachten binnen 8 dagen na ontdekking, maar uiterlijk binnen 14 dagen na voltooiing van de werkzaamheden moeten worden gemeld.

Via dhr. X maakt boer Hibma kennis met een stel dat in Bosnië via de vennootschap Techno-Pek een krachtvoerfabriek wil opzetten. Daarvoor is een lening nodig van € 1 miljoen. De vof zal die lening verstrekken. Dhr. X begeleidt dat traject en geeft op enig moment groen licht om het geld over te maken, terwijl de gevraagde bankgarantie en hypotheek nog niet zijn verstrekt. Techno-Pek betaalt de lening niet terug, en het echtpaar Hibma gaat voor een flink bedrag het schip in. In 2015 stelt de advocaat van boer Hibma X aansprakelijk.

Oordeel Hof

De rechtbank wijst de vorderingen van het echtpaar Hibma, hun vof en BV af. Ik noem hen: ‘Hibma c.s.’. Het hof vernietigt het vonnis: X heeft wanprestatie gepleegd en moet schadevergoeding betalen. Verder oordeelt het hof dat Hibma c.s. het contractuele beding over de klachtplicht terecht hebben vernietigd, omdat dit beding voor hen ‘oneerlijk’ is (art. 6:233-a BW). Het beding zou voor een consument onder de Zwarte Lijst vallen (art. 6:236-g BW), zo stelt het hof.

In cassatie klaagt X dat Hibma c.s. geen beroep kunnen doen op de Zwarte Lijst, omdat zij geen consumenten zijn. De Hoge Raad is dat niet met hem eens.

Wanneer is een beding in algemene voorwaarden ‘oneerlijk’?

Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar als dat ‘oneerlijk’ is tegenover de andere contractspartij. Daarbij moet onder meer worden gekeken naar de hoedanigheid van partijen, hun maatschappelijke positie, hun onderlinge verhouding en hun deskundigheid. Zowel consumenten als bedrijven kunnen algemene voorwaarden vernietigen, als die voor hen oneerlijk zijn.

Voor consumenten: de Zwarte en de Grijze Lijst

Consumenten worden geholpen. De Zwarte Lijst (art. 6:236 BW) bevat een reeks bedingen die voor de consument oneerlijk worden geacht. De Grijze Lijst kent een reeks bedingen die voor een consument worden vermoed oneerlijk te zijn (art. 6:237 BW); een beding op de Grijze Lijst kan in bijzondere gevallen dus wel door de beugel.

Helpen deze Lijsten ook niet-consumenten?

Ook als een partij geen consument is, kan voor de vraag of een beding ‘oneerlijk’ is van belang zijn dat het voorkomt op één van deze lijsten. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat deze ‘reflexwerking’ er kan zijn als de situatie van een rechtspersoon sterk lijkt op de positie van een consument. De wetgever dacht toen vooral aan een rechtspersoon die geen beroep of bedrijf uitoefende, zoals de plaatselijke schaakvereniging. Volgens de Hoge Raad kan soms ook een rechtspersoon die een beroep of bedrijf uitoefent van die reflexwerking profiteren, bijvoorbeeld als het contract losstaat van de eigenlijke beroeps- of bedrijfsactiviteiten.

Volgens de HR keek het hof voor de vraag of het klacht-beding ‘oneerlijk’ was tegenover Hibma Zuivel terecht naar de aard van het boerenbedrijf en het soort contract. Hibma c.s. hielden zich alleen bezig met zuivel: Hibma c.s. hadden geen ervaring met ingewikkelde financiële zaken. Juist dáárvoor schakelden zij X in als deskundige. De overeenkomst met X had geen betrekking op de eigenlijke activiteiten van Hibma Zuivel, voor zover het ging over advisering over de lening.

Ook weegt mee dat dit klacht-beding op de Zwarte of Grijze lijst staat. De situatie van Hibma c.s. lijkt alles bij elkaar zoveel op die van een consument, dat zij bescherming verdienen.

Dat een consument niet snel advies inwint over het doen van een investering van € 1 miljoen in het buitenland, hoefde het hof niet op andere gedachten te brengen.

Een korte klachtplicht – de Zwarte of de Grijze lijst?

Staat het beding waar Hibma c.s. last van hadden, nu op de Zwarte of op de Grijze Lijst. Ook dat verduidelijkt de Hoge Raad.

  • De Zwarte Lijst (art 6:236- g BW) geldt voor een beding dat een wettelijke verjarings- of vervaltermijn tot minder dan een jaar verkort.
  • De Grijze Lijst (art. Art. 6:237-h BW) geldt voor gevallen waarin de wet bepaalt dat rechten vervallen, indien een partij niet binnen een ‘redelijke’ of ‘korte’ termijn of ‘binnen bekwame tijd’ een handeling verricht, en het beding die termijn verkort.

In dit geval bepaalt de ‘wettelijke klachtplicht’ van art. 6:89 BW dat een schuldeiser bij de schuldenaar moet protesteren, ‘binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken’. Doet hij dat niet, dan kan hij geen beroep meer doen op een gebrek in de prestatie. Er geldt geen vaste termijn. Een beding in algemene voorwaarden dat de ‘klachtplicht’ fixeert, zoals dhr. X deed, valt daarom onder art. 6:237-h BW (de Grijze Lijst).

Meer weten over cassatie?

Voert u een procedure in hoger beroep en verwacht u dat de zaak  bij de Hoge Raad zal komen? Dan is het slim om nu alvast advies in te winnen bij een cassatie-advocaat over uw kans van slagen als u uw zaak voorlegt aan de Hoge Raad.

Ekelmans Advocaten heeft een hoog aangeschreven cassatiepraktijk. De betrokkenheid van onze advocaten leidt geregeld tot belangwekkende arresten van de Hoge Raad.

Onze advocaten Cassatie en Expert Litigation zijn procesrechtelijke experts, die de grote lijnen inzichtelijk maken en in de finesses scherpte brengen.

We verzenden ook een nieuwsbrief Civiele Procespraktijk naar onze contacten. Interesse? Dan ontvangen we graag uw inschrijving.

Auteur

Marieke van der Keur is een ervaren cassatieadvocaat. Daarnaast staat zij advocaten bij in beroepsaansprakelijkheidszaken. Ook adviseert zij advocaten als ‘lawyer-to-lawyer’, bijvoorbeeld in complexe of principiële zaken waarin partijen tijdig op een cassatie willen voorsorteren.

Verlengd eigendomsvoorbehoud: maak slim gebruik van de voordelen die het Duitse recht te bieden heeft

Verlengd eigendomsvoorbehoud: maak slim gebruik van de voordelen die het Duitse recht te bieden heeft 525 400 Ekelmans Advocaten
verlengd eigendomsvoorbehoud
Leestijd: 5 minuten
Lesedauer: 5 Minuten
Reading time: 5 minutes

Voor bedrijven die vanuit Nederland exporteren naar Duitsland (of andersom) kan het een groot verschil maken of zij een eigendomsvoorbehoud naar Nederlands of naar Duits recht hanteren. Het hanteren van een Duits verlengd eigendomsvoorbehoud leidt namelijk tot een betere verhaalsmogelijkheid bij het faillissement van een afnemer (koper). In deze blog bespreekt advocaat Sjoerd Aelen het Nederlandse en het Duitse eigendomsvoorbehoud en komt aan bod op welke manieren bedrijven een eigendomsvoorbehoud naar Duits recht kunnen hanteren. En waar moet je dan op letten?

Wat is een eigendomsvoorbehoud?

Binnen de (internationale) handelspraktijk is het eigendomsvoorbehoud van groot praktisch belang. Het is een krachtig middel: als de koper failliet gaat voordat hij de zaken heeft betaald, kan de verkoper op basis van het eigendomsvoorbehoud de betreffende zaken terugvorderen. Ook kan de verkoper de zaken buiten faillissement terugvorderen indien betaling door de koper uitblijft, terwijl een redelijke termijn voor nakoming is gegeven.

Leveranciers van producten (roerende zaken) nemen dit beding vrijwel standaard op in hun overeenkomsten of als beding in de algemene voorwaarden. Het wordt bijvoorbeeld geformuleerd als  ‘de verkoper behoudt de eigendom van de op grond van de overeenkomst geleverde zaken totdat koper aan haar betalingsverplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst heeft voldaan. Dit leidt ertoe dat de koper slechts eigenaar wordt onder een opschortende voorwaarde, namelijk onder de voorwaarde dat hij aan zijn betalingsverplichtingen onder de koopovereenkomst heeft voldaan.

Het verlengd eigendomsvoorbehoud; het verschil tussen het Nederlandse recht en het Duitse recht

Naar Nederlands recht vervalt het eigendomsvoorbehoud als de koper het geleverde goed heeft verwerkt tot een nieuw goed.[1] Een zogenaamd ‘verlengd eigendomsvoorbehoud’, waarbij de verkoper óók eigenaar van de zaken blijft als deze worden verwerkt tot een nieuwe zaak, is niet mogelijk.[2]. De kans dat een geleverd product wordt verwerkt tot een nieuwe zaak, vormt dus een risico voor de verkoper. Een Duitse producent van weipoeder (een bijproduct van kaasbereiding dat verwerkt wordt in voedingssupplementen) kwam hier onlangs op een pijnlijke manier achter: op basis van het Nederlands recht was er sprake van zaaksvorming, omdat de afnemer het weipoeder al had verwerkt tot WPC80 (een proteïne-shake voor krachtsporters). De Duitse producent verloor daardoor zijn eigendomsvoorbehoud en kon bij het faillissement van de koper de geleverde producten niet terugvorderen.[3] De betreffende uitspraak is hier te vinden.

Het eigendomsvoorbehoud vervalt ook indien ‘natrekking’ plaatsvindt, waarbij een kleinere zelfstandige zaak deel gaat uitmaken van een grotere zaak (artikel 5:14 lid 1 BW).[4] Denk bijvoorbeeld aan een geleverd reserveonderdeel voor een machine. Doordat deze deel gaat uitmaken van een hoofdzaak (de machine), gaat het eigendom automatisch over aan de eigenaar van de hoofdzaak.[5] Het Nederlandse eigendomsvoorbehoud biedt geen remedie voor deze situatie, omdat men het verlengd eigendomsvoorbehoud in Nederland niet kent. Het Duitse recht biedt deze mogelijkheid wel.

Wat houdt het verlengd eigendomsvoorbehoud naar Duits recht in?

De verkoper die een eigendomsvoorbehoud hanteert, wordt naar het Duitse recht beter beschermd dan naar het Nederlandse recht. Het is naar het Duitse recht namelijk mogelijk om een verlengd eigendomsvoorbehoud af te spreken. Hiermee wordt het financiële belang van de verkoper in verder gaande mate veilig gesteld, doordat de verkoper bij voorbaat mede‑eigenaar wordt van de nieuwe zaak (bij Verarbeitung) of hoofdzaak (bij Verbindung). ter hoogte van de waarde van de zaken die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd.[6]

Hiernaast kent het Duitse recht ook het Eigentumsvorbehalt mit Vorausabtretung. Dit betreft een eigendomsvoorbehoud waar een soort van cessie tot zekerheid aan is gekoppeld. Op grond daarvan draagt de koper van de roerende zaak bijvoorbeeld op voorhand de vordering over die hij zal verkrijgen op een derde als hij de zaak aan de derde verkoopt. Die overdracht vindt dan enkel plaats als extra zekerheid voor de nakoming door koper van zijn verplichtingen tegenover de verkoper. In deze blog bespreek ik de Vorausabtretung verder niet.

Kan je zomaar een verlengd eigendomsvoorbehoud naar Duits recht hanteren?

Auteur

De focus van Sjoerd ligt op ondernemingsrecht. Hij is betrokken bij het opstellen van (internationale) commerciële contracten, geschillen binnen rechtspersonen en aansprakelijkheidskwesties. Samen met cliënten zoekt hij naar weloverwogen en praktische oplossingen.

Duits recht
Duitse verkoper en Nederlandse koper

Indien sprake is van een Duitse verkoper en een Nederlandse koper, dan kan het hanteren van een verlengd eigendomsvoorbehoud (‘Verlängerter Eigentumsvorbehalt’) naar Duits recht (§ 449 BGB) voor de leverancier een oplossing bieden om het risico op vermenging, natrekking of zaaksvorming af te wenden. Zeer  belangrijk hierbij is dat de zaak al in Duitsland moet worden geleverd aan de Nederlandse koper. Dit leidt er namelijk toe dat het Duits goederenrechtelijk regime van toepassing is (art. 10:128 lid 1 BW). In de praktijk kan men dit bewerkstelligen door te leveren ‘af fabriek’ (ex works) waarbij de koper de zaken in ontvangst neemt op de plaats waar deze zich bevinden in Duitsland (fabriek, magazijn, pakhuis).

Nederlands recht
Nederlandse verkoper en Duitse koper

Indien sprake is van een Nederlandse verkoper en een Duitse koper, dan kunnen partijen afspreken dat het eigendomsvoorbehoud van het land van bestemming van toepassing is (art. 10:128 lid 2 BW). Partijen kunnen dan een verlengd eigendomsvoorbehoud naar Duits recht afspreken in de overeenkomst of opnemen in de toepasselijke algemene voorwaarden. Om te voorkomen dat de clausule kwalificeert als een verassingsclausule (§305 c BGB) en dus ongeldig zou zijn naar Duits recht, is het belangrijk dat de verkoper de koper expliciet wijst op de afwijkende bepaling Tot slot is het is belangrijk dat sprake is van een uitvoer vanuit Nederland en een daadwerkelijke invoer van de zaken in Duitsland. Een verlengd eigendomsvoorbehoud bij een zuiver nationale koop en verkoop waarbij het product de landsgrenzen niet verlaat, is niet mogelijk.

Waar moet je als verkoper op letten wanneer je een verlengd eigendomsvoorbehoud naar Duits recht wil hanteren?

Door het hanteren van een Duits verlengd eigendomsvoorbehoud maak je als leverancier slim gebruik van de voordelen die het Duitse recht te bieden heeft. Hierbij zijn een aantal punten belangrijk:

  • Zorg dat je het verlengd eigendomsvoorbehoud naar Duits recht correct formuleert. Het moet duidelijk zijn dat het eigendom van de zaken behouden blijft totdat de koper aan al zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan (inclusief eventuele rente en kosten).
  • Bepaal dat het verlengde eigendomsvoorbehoud door het Duitse recht wordt beheerst. Het hanteren van een verlengd eigendomsvoorbehoud naar Duits recht leidt er niet toe dat de gehele overeenkomst wordt beheerst door het Duitse recht. Voor het overige deel van de overeenkomst kan worden bepaald dat het Nederlandse recht van toepassing is.
  • Indien je van plan bent om een verlengd eigendomsvoorbehoud naar Duits recht op te nemen in de algemene voorwaarden, dan is het belangrijk om ervoor te zorgen dat je de algemene voorwaarden, vóór of tijdens het sluiten van de overeenkomst, op een correcte manier aan de koper verstrekt en van toepassing verklaart. De voorwaarden moeten zijn opgesteld in een taal die de wederpartij begrijpt. Zo weet de klant precies waar hij aan toe is en worden misverstanden voorkomen. Dit hoeft niet per definitie de spreektaal van de wederpartij te zijn, maar kan bijvoorbeeld ook de taal zijn waarin de contractonderhandelingen zijn gevoerd en het contract is opgesteld.

Meer weten over zaken doen in Duitsland?

Het German Desk-team van Ekelmans Advocaten is gespecialiseerd in het juridisch adviseren en begeleiden van Nederlands- en Duitstalige cliënten bij grensoverschrijdende activiteiten. Werkt jouw Duitse onderneming samen met een Nederlands bedrijf? Of wil je met jouw Nederlandse onderneming zaken doen in Duitsland? Neem dan contact met ons op. Wij helpen je graag.

[1] Dit is niet het geval wanneer de kosten van de zaaksvorming dit vanwege de geringe omvang niet rechtvaardigen (art. 5:16 lid 2 BW)
[2] Vgl. artikel 5:16 lid 2 BW.
[3] Rb. Gelderland, 30 november 2022 (ECLI:NL:RBGEL:2022:6645).
[4] Hetzelfde geldt indien de kleinere zaak wordt ‘vermengd’ met een grotere zaak die een ander toebehoort, zie artikel 5:15 BW.
[5] Dit is niet het geval wanneer geen hoofzaak is aan te wijzen (art. 5:14 lid 2 BW).
[6] Door natrekking of vermenging ontstaat er naar Duits recht, anders dan onder art. 5:14 lid 2 en 5”15 BW in Nederland, nooit een nieuwe zaak, maar verandert het bestaande eigendomsrecht. Zie § 947 BGB.

Kom je ook naar de ronde tafel-bijeenkomst over bestuurdersaansprakelijkheid?

Kom je ook naar de ronde tafel-bijeenkomst over bestuurdersaansprakelijkheid? 788 600 Ekelmans Advocaten
Ronde tafel bestuurdersaansprakelijkheid
Leestijd: 3 minuten
Lesedauer: 3 Minuten
Reading time: 3 minutes

Op donderdag 5 oktober a.s. organiseert Ekelmans Advocaten een ronde tafel-bijeenkomst, speciaal voor D&O professionals bij verzekeraars. Daan SpoormansAbdi Youssuf en Mark van Benthem nemen je mee in de verzekeringsrechtelijke aspecten van D&O en de speelruimte die het wettelijke kader en polisvoorwaarden bieden. Meld je nu aan!

Het gaat daarbij dus niet om de juridische theorie of het vergelijken van polisvoorwaarden, maar hoe je in de praktijk om gaat met die ‘speelruimte’.

Professionals van verschillende D&O-verzekeraars komen samen om met elkaar best practices te delen en de uitdagingen bij de behandeling van claims op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid te bespreken.

Uiteraard is er voldoende gelegenheid om elkaar beter te leren kennen tijdens een informele borrel.

Thema en onderwerpen

Het thema van deze interactieve middag is:

‘D&O en dekking; best practices voor D&O-professionals bij verzekeraars’.

Onderwerpen en vragen die onder meer aan de orde kunnen komen zijn:

Keuze advocaat

  • In welke gevallen schakel je een externe advocaat in? En in welk stadium?
  • Hoeveel vrijheid geef je aan een verzekerde om zelf zijn advocaat te kiezen? En in welke gevallen schakel je dan als verzekeraar een externe ‘monitoring-counsel’ in?

Dekkingsuitsluitingen

  • Hoe strak ga je om met de dekkingsuitsluiting wegens persoonlijke bevoordeling? Is het bijvoorbeeld voldoende dat een rechtshandeling ten faveure van de rechtspersoon paulianeus is geweest of moet de verzekerde daadwerkelijk zichzelf hebben verrijkt of in ieder geval dat hebben beoogd?
  • Hoe wordt omgegaan met een dekkingsuitsluiting wegens een vermogensdelict; wordt daar in de praktijk een beroep op gedaan? En wordt in dat kader de bijstand betrokken van een specialist in het strafrecht?

Vergoeding van kosten van advocaat

  • Hoe ga je om met de vergoeding van advocaatkosten indien niet alleen de bestuurder als natuurlijk persoon, maar ook de tussenliggende houdstermaatschappij (vgl. artikel 2:11 BW) als bestuurder wordt aangesproken (die niet onder de dekking valt). Worden alle kosten van verweer gedekt of slechts – bijvoorbeeld – de helft?
  • Hoe wordt voorkomen dat derden beslag leggen onder de polis?
  • Indien de verzekeraar advocaatkosten heeft vergoed en later geen dekking blijkt te hebben bestaan; worden de gemaakte kosten in de praktijk van de verzekerde ook daadwerkelijk teruggevorderd?

Tijdens deze middag is er voldoende ruimte voor de inbreng van een interessante casus of vragen. Heb je inhoudelijke vragen die je graag onder de aandacht wil brengen? Laat dit dan gerust aan ons weten.

Gespreksleiders tijdens deze middag

Mark van Benthem

Mark van Benthem staat voornamelijk ondernemingen en (verzekerde) bestuurders bij. Hij richt zich in het bijzonder op het snijvlak tussen arbeidsrecht en ondernemingsrecht, zoals bestuurdersaansprakelijkheid. Zo treedt hij op voor bestuurders wanneer hen wordt verweten dat zij hun taak onbehoorlijk hebben vervuld.

Mark van Benthem-Ekelmans Advocaten

Abdi Youssuf

Abdi Youssuf houdt zich in het bijzonder bezig met bestuurders-, beroepsaansprakelijkheid en vraagstukken rondom privacyrecht en verzekeringen. Verzekeraars vertrouwen Abdi zaken toe waar zij zelf niet goed uitkomen. Juist dan is Abdi op zijn best: hij speurt naar onconventionele ideeën of gaat opnieuw met wederpartijen in gesprek. Dit heeft al meerdere malen geleid tot creatieve oplossingen in zaken die voor anderen kansloos leken.

Abdi Youssuf-Ekelmans Advocaten

Daan Spoormans

Daan Spoormans voert veelvuldig verweer namens bestuurders of commissarissen die een onjuist management of toezicht wordt verweten. Hij heeft reeds enkele tientallen bestuurders en commissarissen in veiligheid gebracht, terwijl het nog niet is voorgekomen dat een bestuurder of commissaris door een rechter is veroordeeld tot betaling van een aanspraak waartegen Daan verweer voerde.

Daan Spoormans-Ekelmans Advocaten

Ekelmans Advocaten, hét kantoor voor bestuurdersaansprakelijkheidszaken

Ekelmans Advocaten is gespecialiseerd in het verlenen van rechtsbijstand aan bestuurders en commissarissen. Zo staan wij regelmatig, al dan niet in opdracht van D&O-verzekeraars, bestuurders en commissarissen bij die persoonlijk worden aangesproken (of dreigen te worden aangesproken) tot betaling van schadevergoeding. Ook adviseren wij D&O-verzekeraars ook over dekkingskwesties.

Nieuwe rechtsontwikkeling op het gebied van verrekening voor faillissement

Nieuwe rechtsontwikkeling op het gebied van verrekening voor faillissement 525 400 Ekelmans Advocaten
verrekening in faillissement
Leestijd: 7 minuten
Lesedauer: 7 Minuten
Reading time: 7 minutes

De Hoge Raad deed vrijdag 25 augustus een belangrijke uitspraak over verrekening voor faillissement. Het wordt voor de curator minder moeilijk om een beroep door de bank op verrekening te bestrijden. Anderzijds is voor banken duidelijker wat van hen concreet wordt verwacht als zij zich met succes op verrekening willen beroepen. In deze blog bespreekt cassatie-advocaat David de Knijff drie vragen die in deze zaak centraal staan.

HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135

Vrijdag 25 augustus deed de Hoge Raad een belangrijke uitspraak in een sprongcassatie van een vonnis dat de Amsterdamse rechtbank had gewezen in een geschil tussen mr. Van den Bergh, curator van de Flinter-groep en ING Bank. Centraal staan drie vragen, die allen verband houden met verrekening door de bank in het zicht van en na surseancedatum, waaronder de vraag wanneer de bank te goeder trouw is in de zin van art. 54 lid 1 / art. 235 lid 1 Fw.

Relevante achtergrond

Voor een goed begrip, eerst een korte aanloop. Als hoofdregel bepaalt art. 53 Fw dat degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde mag verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Hierop maakt art. 54 lid 1 Fw een uitzondering. Deze bepaling verbiedt de overneming van een schuld of van een vordering op de (toekomstige) gefailleerde van een derde vóór faillietverklaring, als de overnemer daarbij niet te goeder trouw is. Art. 235 lid 1 bepaalt hetzelfde voor surseance. De ratio van deze bepaling is (het misbruik) tegen te gaan dat met het opkopen van vorderingen of met de overneming van schulden aan de vooravond van het faillissement, een niet eerder bestaande mogelijkheid tot compensatie in het leven wordt geroepen.

Banken zijn dankzij hun spilpositie in het girale betalingsverkeer frequente verrekenaars. Door creditering van de betaling door een debiteur van de schuldenaar op diens bankrekening, maakt de bank zich tot debiteur van de schuldenaar. De bank kan haar schuld verrekenen met hetgeen zij van de rekeninghouder te vorderen heeft, maar niet vanaf het moment zij niet te goeder trouw is. Het girale betalingsverkeer zou de bank anders een uitzonderingspositie verschaffen, die niet met het stelsel van de faillissementswet is te verenigen, aldus de Hoge Raad in het arrest AMRO/THB (NJ 1989/449).

Art. 54 Fw verhindert niet dat de bank zich op verrekening beroept indien het een betaling betreft op een vordering die de schuldenaar stil aan de bank heeft verpand, aldus het arrest Mulder q.q./CLBN.

In het prejudiciële arrest Eurocommerce heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een bank zich na het peilmoment van art. 54 lid 1 Fw niet langer kan verhalen op in rekening-courant geboekte betalingen door derden op grond van het  ten behoeve van de bank gevestigde pandrecht op de vordering van de rekeninghouder ter zake van het rekeningsaldo.

Vraag 1: Goede trouw van de bank bij verrekening

Gaat het bij de goede trouw-maatstaf in art. 54 lid 1 Fw uitsluitend om (subjectief) weten, dan wel om (objectief) weten? Die vraag, die niet eerder door de Hoge Raad is beantwoord, speelde ook in Eurocommerce, maar is toen niet aan de Hoge Raad voorgelegd.

ING Bank heeft de onderhavige zaak aangegrepen om dat in samenspraak met de curator alsnog te doen. De behoefte aan duidelijkheid is door de beperking van de verrekeningsmogelijkheid in Eurocommerce toegenomen; niet alleen voor de banken, maar ook voor curatoren. Als de bank ontkent dat zij ten tijde van de verrekening wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement was te verwachten, is die toestand  voor een curator moeilijker te bewijzen, dan wanneer de bank daarvan had behoren te weten. ING Bank stelde dat zij te goeder trouw was. Zij zag ten tijde van de verrekeningen nog overlevingskansen voor het bedrijf. Zij was daarom bereid om de financiering voort te zetten en mee te werken aan een reddingspoging. De curator bestreed dat die kansen er realiter waren.

De goede trouw-maatstaf & reddingspoging

De Hoge Raad overweegt dat moet worden aangesloten bij de maatstaf van art. 3:11 BW. Dat bepaalt dat goede trouw, vereist voor enig rechtsgevolg niet alleen ontbreekt indien de betrokkene de feiten of het recht waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben, kende, maar ook indien hij ze in de gegeven omstandigheden had behoren te kennen. Degene die bij de overneming van een schuld aan, of van een vordering op de latere gefailleerde/de boedel weet of behoort te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat diens faillissement dan wel surseance van betaling is te verwachten, handelt niet te goeder trouw in de zin van art. 54 lid 1 en 235 lid 1 Fw.

Daarbij dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Tot die omstandigheden kan ook behoren dat een bank bereid is tot voortzetting van de financiering of bereid is mee te werken aan een reddingspoging door risicodragend kapitaal beschikbaar te houden, omdat zij nog overlevingskansen ziet voor de cliënt. Daarbij kan er in het algemeen van worden uitgegaan dat een bank die gegronde redenen heeft om aan te nemen dat een reddingspoging (bij voortgezette of aanvullende financiering) een reële kans van slagen heeft, weet noch behoort te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat diens faillissement dan wel surseance van betaling is te verwachten. De enkele bereidheid tot voortzetting van de financiering dan wel medewerking aan een reddingspoging is daartoe onvoldoende. Anders dan ING Bank had bepleit is er geen grond om als specifieke norm of als uitgangspunt te aanvaarden dat steeds zolang een bank daartoe bereid is, die bank te goeder trouw handelt (rov. 3.1.3 – 3.1.7).

De Hoge Raad oordeelde hiermee anders dan de rechtbank, die was uitgegaan van de subjectieve maatstaf, en ook anders dan A-G Rank-Berenschot die meende dat de tegen dat oordeel gerichte klachten van de curator niet konden slagen.

Een juiste balans?

Wil men de banken ruim baan geven, of de positie van de concurrente schuldeisers versterken?
Die schuldeisers zijn volledig op de curator aangewezen. De curator heeft de wettelijke taak om handelingen van en met de failliet op rechtmatigheid te onderzoeken. Schuldeisers confronteren de curator achteraf met de verrekening en de curator moet vervolgens vaststellen wat er is gebeurd. Omgekeerd beschikken de banken over de middelen en digitale tools om de toestand van de kredietnemer ‘24/7’ te volgen en hebben zij op de curator een grote kennisvoorsprong. Dat pleit voor een versterking van zijn positie. De bewijslast zake van het ontbreken van de vereiste goede trouw, rust nog steeds op de curator. Maar een bank kan er niet mee volstaan dat zij geen kennis had van de deplorabele toestand van de schuldenaar/cliënt. Evenmin volstaat dat zij bereid was de cliënt verder te financieren of die financiering uit te breiden. De bank zal aannemelijk moeten maken dat zij gegronde redenen had om aan te nemen dat zo’n reddingspoging een reële kans van slagen had.

Vraag 2: Kruislings verrekening

De tweede vraag was of bank daags na de surseanceverlening zonder de door art. 228 lid 1 Fw vereiste medewerking van de bewindvoerders, positieve saldi op rekeningen van Flinter-vennootschappen kon overboeken naar rekeningen van Flinter-vennootschappen met een debetsaldo.

ING Bank stelde dat zij daartoe zonder meer gerechtigd was op grond van de compte joint– en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst (CJMO). Zo’n overeenkomst is bij concernfinanciering gebruikelijk en komt er – heel kort samengevat –  op neer dat rekeningen binnen het concern met het oog op het bewerkstelligen van een optimaal liquiditeitenbeheer, rentevoordeel en verminderde externe kredietbehoefte worden geconsolideerd. Dat kan virtueel gebeuren of fysiek, door periodieke overboekingen en terugboekingen op basis van een in de overeenkomst aan de bank verleende volmacht. Deze salderingen  – ook wel cash sweep genoemd – worden door banken regelmatig uitgevoerd, mede in verband met accountingregels. Verder voorziet de CJMO in zekerheden voor de bank, waaronder een kruislings verrekeningsrecht, dat wil zeggen de contractuele bevoegdheid om creditsaldi van elk van de deelnemende rekeninghouders, te verrekenen met debetsaldi van andere rekeninghouders. Die deelnemers hebben zich in de CJMO jegens de bank voor elkaars schulden uit hoofde van debetsaldi hoofdelijk aansprakelijk verklaard.

Volgens de rechtbank kon ING Bank zich op art. 7 van de CJMO beroepen, waarin een kruislings verrekeningsrecht was opgenomen. De curator bestreed dit oordeel in cassatie op de grond dat ING Bank feitelijk haar bevoegdheid tot verrekening niet had uitgeoefend. ING Bank had namelijk, door de curator gevraagd om uitleg, zich in een brief ruim anderhalf jaar later beroepen op hoofdelijkheid en verklaard dat zij gebruik had gemaakt van haar volmacht, maar had geen verrekeningsverklaring uitgebracht (art. 6:127 lid 1 BW). Aldus was sprake van een al eerder aangekondigde cash sweep, zo stelde de curator. Hij kreeg daarin van de A-G gelijk. Maar de Hoge Raad is van oordeel dat tegen de achtergrond van art. 7 van de CJMO het oordeel van de rechtbank dat ING Bank haar verrekeningsbevoegdheid heeft uitgeoefend niet onbegrijpelijk is.

Vraag 3: Reikwijdte Mulder q.q./CLBN

De derde vraag stelt aan de orde of voor de verruimende uitzondering van Mulder q.q./CLBN is vereist dat de betaling door de derde wordt verricht op de bankrekening van de pandgever. In het onderhavige geval had de derde betalingen bestemd voor Flinter Chartering, betaald op de bankrekening van Flinter Shipping. De rechtbank oordeelde dat ING Bank de betaling mocht verrekenen. Naar het oordeel van de Hoge Raad ziet de uitzondering niet slechts op betaling op de bankrekening van de pandgever zelf. De rechtbank heeft echter miskend dat voor een rechtsgeldig beroep op verrekening ingeval betaling plaatsvindt op de bankrekening van een andere schuldenaar, vereist is dat het pandrecht (mede) tot zekerheid strekte voor de betaling van de schuld van die andere schuldenaar. Of dat het geval is, zal door de rechtbank na terugverwijzing moeten worden vastgesteld.

Ik dank Pier Beerda, advocaat van de curator voor zijn zeer waardevolle bijdrage en Bart van der Wiel en Anne Stortelder van Houthoff voor de onmisbare tegenspraak van de zijde van ING Bank .

Meer weten over cassatie?

Voert u een procedure in hoger beroep en verwacht u dat de zaak  bij de Hoge Raad zal komen? Dan is het slim om nu alvast advies in te winnen bij een cassatie-advocaat over uw kans van slagen als u uw zaak voorlegt aan de Hoge Raad.

Ekelmans Advocaten heeft een hoog aangeschreven cassatiepraktijk. De betrokkenheid van onze advocaten leidt geregeld tot belangwekkende arresten van de Hoge Raad.

Onze advocaten Cassatie en Expert Litigation zijn procesrechtelijke experts, die de grote lijnen inzichtelijk maken en in de finesses scherpte brengen.

We verzenden ook een nieuwsbrief Civiele Procespraktijk naar onze contacten. Interesse? Dan ontvangen we graag uw inschrijving.

Auteur

David de Knijff is al meer dan 20 jaar gespecialiseerd in civiele cassatiezaken. Hij heeft diverse complexe en voor de rechtsontwikkeling belangwekkende kwesties met succes bij de Hoge Raad verdedigd.

We gebruiken cookies om ervoor te zorgen dat onze website zo soepel mogelijk draait. Als je doorgaat met het gebruiken van de website, gaan we ervan uit dat je ermee instemt.