Benthem

Daar gaan we weer. Depothouders krantenwijken zijn werknemers: Mediahuis

Daar gaan we weer. Depothouders krantenwijken zijn werknemers: Mediahuis 525 400 Ekelmans Advocaten
Kranten Blog afbeelding (500 x 400 px) (36)
Leestijd: 2 minuten
Lesedauer: 2 Minuten
Reading time: 2 minutes
Expertise:

Wij schreven eerder over de Deliveroo-uitspraak en stelden begin dit jaar dat je op grond van deze uitspraak kritisch moet nagaan of je niet (waarschijnlijk toch) met werknemers werkt in plaats van zelfstandigen. In de Mediahuis-zaak wordt dit belang nog eens bevestigd. Lees hieronder waarom.

Uitspraak: ECLI:NL:GHAMS:2024:20

In de Mediahuis-zaak van 9 januari 2024 onderstreept het hof Amsterdam het belang van de Deliveroo-uitspraak:

  • het hof vat de rechtsregel van Deliveroo samen en loopt vervolgens alle gezichtspunten van de Deliveroo-uitspraak na (rov. 5.3 en verder). Andere omstandigheden komen, net als in de Uber-zaak, niet aan de orde;
  • het hof hecht weinig waarde aan de woorden van de overeenkomst, omdat de bepalingen in de praktijk van weinig betekenis zijn. De depothouders voeren een kerntaak van Mediahuis uit en Mediahuis heeft zelf ook werknemers in dienst die toezien op het distribueren van de krant. Het hof oordeelt vervolgens (rov. 5.15): “De daarbij door Mediahuis opgezette constructie doet aan die feitelijkheid niet af”.

Kortom (ik herhaal mijzelf, zie ‘Een goed begin van het nieuwe jaar: arbeidsrecht 2024’): Bekijk jouw overeenkomsten kritisch, leg deze in ieder geval langs de gezichtspuntenmeetlat van Deliveroo en kom in actie wanneer je tot de conclusie komt dat je (waarschijnlijk) met werknemers werkt. De gevolgen van herkwalificatie zijn namelijk groot. Zo krijg je bijvoorbeeld mogelijk te maken met vaste dienstverbanden en loondoorbetaling tijdens ziekte.

Meer weten over de verschillen tussen het werken met werknemers en opdrachtnemers (zzp’ers of contractors)? Bel of mail mij gerust voor een vrijblijvend gesprek.

Meer weten over arbeidsrecht?

Voor het succes van je onderneming zijn goede medewerkers van grote waarde. De manier waarop je de arbeidsverhoudingen met je medewerkers vormgeeft, staat geregeld ter discussie door veranderingen in de regelgeving en rechtspraak, maar ook door economische en technologische ontwikkelingen. Ons Employment team zorgt ervoor dat jouw organisatie optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die het arbeidsrecht biedt én de eventuele risico’s beperkt die deze met zich meebrengen.

Auteurs

Mark van Benthem is gespecialiseerd in het arbeidsrecht en medezeggenschapsrecht en staat voornamelijk (inter)nationale ondernemingen, bestuurders en ondernemingsraden bij.

Reorganisatie en de Ondernemingsraad. Hoe het niet moet: Spotify

Reorganisatie en de Ondernemingsraad. Hoe het niet moet: Spotify 525 400 Ekelmans Advocaten
Organisatie Blog afbeelding (500 x 400 px) (34)
Leestijd: 3 minuten
Lesedauer: 3 Minuten
Reading time: 3 minutes
Expertise:

Bij een belangrijk voorgenomen besluit tot reorganisatie van de onderneming heeft de Ondernemingsraad adviesrecht. Lees in deze blog van advocaat Mark van Benthem over het belang van het nauwkeurig beoordelen of een voorgenomen besluit advies- of instemmingsplichtig is.

Bij een belangrijk voorgenomen besluit tot reorganisatie van de onderneming heeft de Ondernemingsraad adviesrecht. Spotify ging ‘creatief’ om met de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) en dit pakte nadelig uit.
Lees in deze blog van advocaat Mark van Benthem over het belang van het nauwkeurig beoordelen of een voorgenomen besluit advies- of instemmingsplichtig is.

Reorganisatie: adviesrecht Ondernemingsraad bij een belangrijk voorgenomen besluit

De Ondernemingsraad (OR) heeft een adviesrecht wanneer sprake is van een voorgenomen besluit tot een belangrijke inkrimping van de werkzaamheden en/of belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming (artikel 25 lid 1 aanhef en sub d/e WOR).

Een reorganisatie kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, onder één van deze twee opties worden begrepen. Noodzakelijk is dan wel dat het gaat om een belangrijk voorgenomen besluit. Is het besluit niet belangrijk, dan bestaat geen adviesrecht.

Spotify dacht ‘handig’ met de term belangrijk om te kunnen springen. Deze doorzichtige strategie pakt echter terecht nadelig uit. De Ondernemingskamer (OK) oordeelt in een op 10 januari 2024 gepubliceerde zaak  dat Spotify bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het reorganisatiebesluit heeft kunnen komen, en dat Spotify het besluit moet intrekken en de gevolgen daarvan ongedaan moet maken.

Waarom had Spotify beter kunnen en moeten weten?

Spotify wil wereldwijd circa 17% van haar werknemers ontslaan. In Nederland kwam dit percentage ‘toevallig’ uit op 11%, omdat het besluit zag op het ontslag van 19 werknemers, precies één werknemer minder dan de grens die geldt voor het melden van een collectief ontslag bij het UWV en de vakbonden.

Volgens Spotify is de omstandigheid dat een ontslag niet onder de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) valt een aanwijzing dat het besluit niet belangrijk is in de zin van artikel 25 WOR. Fout! En dit had Spotify moeten weten:

  • De OK oordeelde in 2017 dat een besluit van KLM niet belangrijk was, mede omdat dit niet zou leiden tot vermindering van het aantal arbeidsplaatsen. Hieruit kan worden afgeleid dat een besluit al snel belangrijk is, wanneer wel arbeidsplaatsen vervallen;
  • De OK oordeelde reeds in 2007 dat een besluit adviesplichtig is wanneer dit gepaard gaat met gedwongen ontslag van 3 van de 65 (5%) werknemers (JAR 2007/204 (TNT), rov. 2.4, 2.6 en 3.6).

Creatief met de Wet op de Ondernemingsraden?

Creatief zijn met de Wet op de Ondernemingsraden (WOR). Beter van niet. Niet alleen om aan de WOR te voldoen, maar gewoonweg omdat medezeggenschap jouw onderneming vooruit kan helpen. Sta open voor inzichten van de OR en doe daarmee je voordeel.

Weet waar je aan begint wanneer je twijfels hebt over de vraag of een voorgenomen besluit advies- of instemmingsplichtig is. De gevolgen zijn namelijk groot wanneer jouw inschatting fout is.

Advies nodig of vragen?

Het hart van arbeidsrechtelijke medezeggenschap bestaat uit het advies- en instemmingsrecht van de ondernemingsraad (OR). Die rechten zijn zeker niet denkbeeldig. De OR kan besluiten onder omstandigheden tegenhouden, ongedaan laten maken of vertragen als zijn rechten niet zijn gekend.

Het is dus van groot belang dat juist wordt beoordeeld of een voorgenomen besluit onder het advies- of instemmingsrecht valt en of de ondernemer vervolgens de OR juist en tijdig in het proces betrekt.

Vragen over de vormgeving en inhoud van medezeggenschap? Neem dan gerust vrijblijvend contact met mij op.

Meer lezen over dit onderwerp?

Groepsgewijs inlenen van personeel: altijd adviesrecht ondernemingsraad
Advies aan Hoge Raad in een belangrijke zaak: TUI moet met FNV onderhandelen over cao

Meer weten over arbeidsrecht?

Voor het succes van je onderneming zijn goede medewerkers van grote waarde. De manier waarop je de arbeidsverhoudingen met je medewerkers vormgeeft, staat geregeld ter discussie door veranderingen in de regelgeving en rechtspraak, maar ook door economische en technologische ontwikkelingen. Ons Employment team zorgt ervoor dat jouw organisatie optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die het arbeidsrecht biedt én de eventuele risico’s beperkt die deze met zich meebrengen.

Auteurs

Mark van Benthem is gespecialiseerd in het arbeidsrecht en medezeggenschapsrecht en staat voornamelijk (inter)nationale ondernemingen, bestuurders en ondernemingsraden bij.

Discussie met je werknemer? Lees jouw cao secuur door!

Discussie met je werknemer? Lees jouw cao secuur door! 525 400 Ekelmans Advocaten
Kaars Blog afbeelding (500 x 400 px) (33)
Leestijd: 3 minuten
Lesedauer: 3 Minuten
Reading time: 3 minutes
Expertise:

Ook in 2024 wordt het belang van zeer secuur lezen van de toepasselijke cao weer onderstreept. Op 5 januari 2024 betekende dit voor de Staat het verschil tussen het ongewild vastzitten aan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd versus een inmiddels geëindigde arbeidsovereenkomst.

Als jouw werknemer iets van je wil waar je niet op zit te wachten en deze rechten meent te kunnen ontlenen aan een bepaalde passage uit de cao, lees de (toelichting op de gehele) cao dan zeer secuur door en bepaal op grond daarvan of de werknemer in objectieve zin gelijk heeft. De partijbedoeling is in zo’n geval in beginsel namelijk irrelevant.

Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd?

Wat speelde er in de zaak van 5 januari 2024 (ECLI:NL:RBDHA:2024:72)?

De werknemer maakt aanspraak op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, omdat werknemer een structurele functie vervult en in artikel 2.1 van de cao Rijk (de cao) staat “U sluit een vaste arbeidsovereenkomst. Dit is alleen anders als u binnen de wettelijke mogelijkheden een tijdelijke arbeidsovereenkomst sluit (…) voor werkzaamheden die u slechts tijdelijk gaat uitvoeren.”

Die vlieger gaat niet op. De rechter oordeelt kort dat uit de tekst van de cao (en de aan de cao voorafgaande regeling) niet volgt dat het verboden is een werknemer tijdelijk op een structureel beschikbare arbeidsplaats te werk te stellen en dat het werkgevers vrij staat om gebruik te maken van een flexibele schil (rov. 4.5).

Dit oordeel is niet verrassend. Het is namelijk vaste rechtspraak dat een cao volgens ‘de cao-norm’ wordt uitgelegd: in principe zijn de woorden van de uit te leggen tekst, gelezen in het licht van de tekst van de hele cao, van doorslaggevende betekenis. Dit is een objectieve manier van uitleggen: de bedoeling van de betrokken partijen is alleen relevant wanneer deze volgt uit de (toelichting op de) cao. Zie bijvoorbeeld HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AI0737 (DSM/Fox) en HR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1622 (Deliveroo). De tekst van de bepaling lijkt – hoe wrang dit ook voor de werknemer zal voelen – bezwaarlijk anders uit te leggen dan dat het de werkgever vrij staat ervoor te kiezen een flexibele schil aan te houden en bepaalde werkzaamheden slechts tijdelijk aan te bieden.

De manier waarop contracten worden uitgelegd

De hiervoor beschreven cao-norm wijkt af van de manier waarop contracten worden uitgelegd die alleen de positie van de contractspartijen zelf raken. In zo’n geval komt het bij uitleg van een tekst niet aan op de grammaticale betekenis daarvan, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Zie HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex). Overigens had een beroep op deze norm de werknemer waarschijnlijk ook niet gebaat. Hij had namelijk gesolliciteerd op een tijdelijke functie en wist dus waaraan hij begon (rov. 4.6).

De ene uitleg is de andere niet

Meer weten over de manier waarop contracten worden uitgelegd? Denk bijvoorbeeld aan de geheel andere manier van uitleggen van een vaststellingsovereenkomst waarover wij eerder schreven (’Vaar niet blind op de finale kwijting in je goede oude model vso’)? Ik praat je graag bij tijdens een kop koffie.

 

Meer weten over arbeidsrecht?

Voor het succes van je onderneming zijn goede medewerkers van grote waarde. De manier waarop je de arbeidsverhoudingen met je medewerkers vormgeeft, staat geregeld ter discussie door veranderingen in de regelgeving en rechtspraak, maar ook door economische en technologische ontwikkelingen. Ons Employment team zorgt ervoor dat jouw organisatie optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die het arbeidsrecht biedt én de eventuele risico’s beperkt die deze met zich meebrengen.

Auteurs

Mark van Benthem is gespecialiseerd in het arbeidsrecht en medezeggenschapsrecht en staat voornamelijk (inter)nationale ondernemingen, bestuurders en ondernemingsraden bij.

Een goed begin van het nieuwe jaar: arbeidsrecht 2024

Een goed begin van het nieuwe jaar: arbeidsrecht 2024 525 400 Ekelmans Advocaten
arbeidsrecht 2024
Leestijd: 5 minuten
Lesedauer: 5 Minuten
Reading time: 5 minutes
Expertise:

Het arbeidsrecht is continu in beweging. Ook in 2024 zijn er zaken die aandacht vragen. Van minimumloon, de mogelijkheden en beperkingen in cijfers, pensioen, klokkenluiders, verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties, aannamebeleid tot vertrouwenspersoon. Hieronder vind je een kort overzicht van de belangrijkste wijzigingen.

Minimumloon omhoog: check je salarisgebouw

Vanaf 1 januari 2024 is het minimumloon per gewerkt uur EUR 13,27 bruto voor werknemers van 21 jaar en ouder. Dit bedrag is gebaseerd op het in 2023 geldende minimumloon voor een 36-urige werkweek en betekent dus een loonsverhoging voor werknemers die het minimumloon verdienen en meer dan 36 uur werken.

Het voorgaande betekent ook dat het maximumdagloon stijgt, omdat dit aan het minimumloon is gekoppeld. Het maximummaandloon beloopt per 1 januari 2024 EUR 5.969 bruto.

Overige ‘cijfertjes’: wees je bewust van de mogelijkheden en beperkingen per 1 januari 2024

  • De maximale onbelaste reiskostenvergoeding is EUR 0,23/km.
  • De maximale onbelaste thuiswerkvergoeding is EUR 2,35/dag.
  • De vrije ruimte in de werkkostenregeling is 1,92% voor de eerste EUR 400k van de loonsom. Voor alles daarboven blijft de ruimte 1,18%.
  • De maximale transitievergoeding is EUR 94k bruto (of een jaarsalaris als dat hoger ligt).
  • Pensioenopbouw zal vanaf 18 in plaats van vanaf 21 jaar gaan plaatsvinden en het maximum pensioengevend loon beloopt EUR 137.800 bruto.
  • Het bezoldigingsmaximum (de Balkenendenorm) van de Wet Normering Topinkomens (WNT) is EUR 233k.
  • De 30%-regeling bood de mogelijkheid om expats vijf jaren 30% van hun loon onbelast uit te betalen. Deze regeling is versoberd. Ten eerste is de regeling beperkt tot de WNT-norm. Deze beperking geldt niet voor expats die al in 2022 loon ontvingen op grond van de 30%-regeling. Ten tweede zijn de percentages van vrijstelling verlaagd voor nieuwe gevallen. Voor expats die vanaf 2024 op basis van de 30%-regeling loon krijgen, geldt een 30%-vrijstelling voor de eerste 20 maanden, 20% voor de 20 maanden daarna en 10% voor de laatste 20 maanden. Voor expats die voor 2024 reeds loon kregen op grond van deze regeling, blijft het vrijstellingspercentage 30%.

3. De Wet Toekomst Pensioenen (WTP): kom in actie!

Op 1 juli 2023 is de Wet Toekomst Pensioenen (WTP) ingevoerd. Álle bestaande pensioenregelingen moeten voor 1 januari 2028 worden gewijzigd. Dit lijkt nog ver weg, maar schijn bedriegt. Er moet veel worden veranderd en de veranderingen hebben grote gevolgen.

Je hebt veel vragen te beantwoorden. Denk bijvoorbeeld aan:

  • Wat voor soort premieregeling ga je hanteren (solidair, flexibel of een uitkeringsovereenkomst)?
  • Moeten (bepaalde) werknemers worden gecompenseerd voor de nadelen van de nieuwe regeling?
  • Wanneer en hoe voer je overleg met de betrokkenen in het medezeggenschapstraject?
  • Hoe voer je de regeling eenzijdig in wanneer werknemers daar niet mee akkoord gaan?

Veel van jouw keuzes moet je vastleggen in een transitieplan. Dat plan moet ruím voor 1 januari 2028 klaar zijn en worden ingediend bij het pensioenfonds, de pensioenverzekeraar of de premiepensioeninstelling. Bij wie je dit moet indienen en wanneer precies, is afhankelijk van jouw situatie.

4. Klokkenluiders. De klok luidt ’10 over 12’: heb je al een goede interne meldregeling?

Op 18 februari 2023 is de Wet bescherming klokkenluiders in werking getreden voor grote werkgevers (minimaal 250 werknemers) en op 17 december 2023 voor middelgrote werkgevers (50-249 werknemers).

De wet brengt een aantal belangrijke wijzigingen met zich mee, zoals het vervallen van de plicht voor de melder om een vermoeden van een misstand eerst intern te melden. Zo’n vermoeden mag ook direct bij een bevoegde externe organisatie, zoals het Huis voor Klokkenluiders, worden gemeld.

De wet brengt óók mee dat de werkgever een interne meldregeling moet hebben die aan strenge eisen moet voldoen en die moet zijn afgestemd met de Ondernemingsraad/Personeelsvertegenwoordiging (of bij gebreke van een medezeggenschapsorgaan minimaal 50% van de werknemers). De wet kent nog geen sancties op het niet op tijd naleven van de regels. Het is wél verstandig om zo snel mogelijk aan deze wet te voldoen als je nog geen goede meldregeling hebt. Het is ’10 over 12’, want:

  • wat doe je bij een melding? Welke stappen zet je?
  • de wet regelt uitdrukkelijk dat iedere belanghebbende de kantonrechter kan verzoeken om de werkgever te bevelen een meldingsregeling vast te stellen.
  • de wet kent nóg geen sancties. Deze zullen echter wel worden ingevoerd. Het Huis voor Klokkenluiders zal over instrumenten gaan beschikken om naleving van de wet, waaronder uitdrukkelijk begrepen het invoeren van een interne meldregeling, af te dwingen. Voorkom dus die boete en regel die regeling!

5. Kwalificatie: werk je met echte zelfstandigen?

De kranten stonden er in 2023 vol mee. Wie is een echte zelfstandige en wie is eigenlijk gewoon werknemer?

Wij schreven eerder over de Deliveroo-uitspraak. De Hoge Raad oordeelde dat de maaltijdbezorgers werknemers zijn en gaf gezichtspunten voor de beoordeling van de vraag of iemand zzp’er of werknemer is. Gevolg van één van deze gezichtspunten is dat de Belastingdienst de goedkeuring van de modelovereenkomsten gebaseerd op vrije vervanging per 1 januari 2024 heeft ingetrokken.

Bekijk jouw overeenkomsten kritisch, leg deze in ieder geval langs de gezichtspuntenmeetlat van Deliveroo en kom in actie wanneer je tot de conclusie komt dat je (waarschijnlijk) met werknemers werkt. De gevolgen van herkwalificatie zijn namelijk groot. Zo krijg je bijvoorbeeld mogelijk te maken met vaste dienstverbanden en loondoorbetaling tijdens ziekte.

In 2024 zal de kwalificatievraag verder worden beantwoord. Op dit moment loopt bijvoorbeeld de zaak FNV/Uber en heeft de regering een wetsvoorstel (Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties) in consultatie gebracht. De ontwikkelingen houden wij nauw in de gaten en wij zullen daarover berichten zodra dat mogelijk is.

6. Wetsvoorstellen: is jouw aannamebeleid up-to-date en heb je al nagedacht over een vertrouwenspersoon?

Om discriminatie op de arbeidsmarkt te helpen voorkomen, behandelt de Eerste Kamer op dit moment een wetsvoorstel waarvan de datum van intreding nog onbekend is. Wél is bekend dat werkgevers, als de wet wordt aangenomen, verplicht zijn een regeling te hebben die discriminatie bij werving en selectie voorkomt.

Ook behandelt de Eerste Kamer een wetsvoorstel dat in iedere organisatie met 10 werknemers of meer een vertrouwenspersoon op het gebied van ongewenst gedrag op de werkvloer verplicht stelt.

En naast deze twee voorbeelden zijn er nog veel meer zaken te noemen. Heb je al nagedacht over de inhoud van toekomstbestendige regelingen en over de vraag hoe je het overleg met de Ondernemingsraad of Personeelsvertegenwoordiging moet vormgeven?

Kortom

Ook dit jaar genoeg zaken om over na te denken en veel om te regelen. Meer weten over de ontwikkelingen of kennismaken? Ons Employment team staat ook dit jaar weer voor je klaar bij vragen over het arbeidsrecht!

Meer weten over arbeidsrecht?

Voor het succes van je onderneming zijn goede medewerkers van grote waarde. De manier waarop je de arbeidsverhoudingen met je medewerkers vormgeeft, staat geregeld ter discussie door veranderingen in de regelgeving en rechtspraak, maar ook door economische en technologische ontwikkelingen. Ons Employment team zorgt ervoor dat jouw organisatie optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die het arbeidsrecht biedt én de eventuele risico’s beperkt die deze met zich meebrengen.

Auteurs

Mark van Benthem is gespecialiseerd in het arbeidsrecht en medezeggenschapsrecht en staat voornamelijk (inter)nationale ondernemingen, bestuurders en ondernemingsraden bij.

Ontslag op staande voet: zorgvuldigheid versus snelheid

Ontslag op staande voet: zorgvuldigheid versus snelheid 525 400 Ekelmans Advocaten
Ontslag op staande voet
Leestijd: 4 minuten
Lesedauer: 4 Minuten
Reading time: 4 minutes
Expertise:

De gevolgen voor de werknemer bij ontslag op staande voet zijn groot. Niet voor niets is dit het laatste middel dat een werkgever mag inzetten. In deze blog geeft advocaat Mark van Benthem tips bij ontslag op staande voet aan de hand van een recente uitspraak van de Hoge Raad.

De samengestelde dringende reden & onverwijld handelen

Dat je niet snel kunt overgaan tot een ontslag op staande voet is bekend. Zo’n ontslag is alleen geldig wanneer: sprake is van een dringende reden voor ontslag, je de werknemer onverwijld ontslaat en je de dringende reden onverwijld aan de werknemer meedeelt.

Het komt vaak voor dat een werkgever meerdere redenen (afzonderlijk, maar ook) samen aanvoert. In bijna alle gevallen zal de werkgever schrijven: “Voorgaande feiten leveren afzonderlijk, maar ook in samenhang bezien, een dringende reden op die een ontslag op staande voet rechtvaardigen”. Wanneer meerdere redenen samen als een dringende reden kwalificeren, bestaat een samengestelde dringende reden.

De Hoge Raad oordeelde op 1 december 2023 dat in geval van een samengestelde dringende reden naar dit samenstel moet worden gekeken om te beoordelen of de werkgever onverwijld heeft gehandeld.

Dit betekent echter niét dat de werkgever een onderzoek kan (laten) uitvoeren en vervolgens rustig achterover kan hangen. Het venijn zit hem voornamelijk in het vierde punt hieronder. Of aan de eis van onverwijldheid is voldaan is afhankelijk van de vraag of:

  • voldoende voortvarend onderzoek is verricht na het rijzen van vermoedens,
  • het onderzoek zelf voldoende voortvarend is uitgevoerd,
  • de werkgever zich voldoende voortvarend van de (tussentijdse) bevindingen van het onderzoek op de hoogte heeft gesteld, en
  • de werkgever na kennisneming van de (tussentijdse) bevindingen voldoende voortvarend tot ontslag is overgegaan. “Bij de beoordeling van dit laatste kan de rechter in voorkomend geval betrekken of de tussentijdse resultaten van het onderzoek rechtvaardigen dat nader onderzoek is gedaan voordat is overgegaan tot het ontslag op staande voet.”

Hoe kwam de Hoge Raad tot zijn oordeel?

Feiten
  • De werkgever (Econocom) laat in februari/maart 2020 onderzoek doen naar gerezen vragen.
  • Op 20 maart 2020 ontslaat Econocom de werknemer op staande voet. In de ontslagbrief noemt Econocom elf redenen, waaronder het door de werknemer ontvangen van ‘kick-backs’ van een consultancybedrijf van een vriend van de werknemer dat zeer grote consultancyfees aan Econocom in rekening bracht, het bestellen van bloemen voor privérelaties op kosten van Econocom en het overnemen van seizoenskaarten voor Ajax zonder dat daarvoor een vergoeding is betaald.
  • Omstreeks 8 maart 2020 waren de feiten aangaande de kick-backs al duidelijk.
Hof Arnhem-Leeuwarden: te lang getreuzeld ten aanzien van de kick-backs

Het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat niet valt in te zien waarom Econocom na 8 maart 2020 nog tot en met 20 maart 2020 heeft gewacht met het ontslag. Het hof oordeelt dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Daarmee is het doek gevallen voor het ontslag op staande voet. Dit is niet rechtsgeldig.

De druiven voor Econocom zijn zuur: het hof oordeelde namelijk wél dat een dringende reden voor het ontslag bestaat: “Gelet op het aantal voorvallen waarin sprake is geweest van belangenverstrengeling, de verscheidenheid aan zakelijke relaties van Econocom die [de werknemer] daarin heeft betrokken en de aard van de belangenverstrengeling, oordeelt het hof dat sprake is van (een) dringende reden(en) voor ontslag op staande voet”.

Alleen door het te lang treuzelen in de periode van 8 tot en met 20 maart 2020 gaat het ontslag volgens het hof van tafel. De rekening: onder meer een schadevergoeding gelijk aan het loon over de opzegtermijn die Econocom had moeten hanteren ad EUR 77k!

De Hoge Raad vernietigt: onverwijldheid van het samenstel onderzoeken

De Hoge Raad oordeelt dat, nu het hof diverse verwijten samengesteld heeft aangemerkt als een dringende reden, hij niet slechts voor de kick-backs afzonderlijk had mogen oordelen dat Econocom te lang had getreuzeld. Het hof had dus voor de volledige samengestelde dringende reden moeten onderzoeken of Econocom snel genoeg had gehandeld en had daar niet slechts één onderdeel van mogen uitlichten. De Hoge Raad vernietigt daarom het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden.

Het hof Den Bosch zal zich opnieuw over deze zaak moeten buigen. Of de uitkomst in Den Bosch anders zal zijn dan in Arnhem-Leeuwarden, is maar zeer de vraag. De Hoge Raad oordeelde namelijk uitdrukkelijk: “Bij de beoordeling van dit laatste [heeft Econocom de werknemer na kennisneming van de tussentijdse bevindingen op 8 maart 2020 snel genoeg ontslagen] kan de rechter in voorkomend geval betrekken of de tussentijdse resultaten van het onderzoek rechtvaardigen dat nader onderzoek is gedaan voordat is overgegaan tot het ontslag op staande voet.”

Tips bij onverwijld handelen

  1. Blijf betrokken bij het onderzoek. Het onderzoek moet zorgvuldig zijn, maar dit mag niet ten koste gaan van de onverwijldheid. Vraag bij een extern onderzoek periodiek om de stand van zaken en tussentijdse bevindingen.
  2. Blijf áltijd kritisch. Stel jezelf (doorlopend) de volgende vier vragen: (i) verricht ik snel genoeg onderzoek na het rijzen van vermoedens van een dringende reden, (ii) verricht ik het onderzoek zelf snel genoeg, (iii) ken ik de (tussentijdse) bevingen van het onderzoek snel genoeg, en (iv) moet ik direct – zónder de rest van het onderzoek af te wachten – tot ontslag overgaan op basis van tussentijdse bevindingen?

Hulp nodig of vragen?

Een ontslag op staande voet is niet niks. De gevolgen voor de werknemer zijn groot (direct verlies recht op loon en nagenoeg zeker geen WW-uitkering). Niet voor niets is dit het laatste middel dat een werkgever mag inzetten. Hulp nodig bij het beoordelen van het spanningsveld tussen het (laten) doen van zorgvuldig onderzoek en onverwijld handelen, of bij de beoordeling van de vraag hoe om te gaan met (het onderzoek naar) een dringende reden? Neem dan gerust vrijblijvend contact met mij op.

Meer weten over arbeidsrecht?

Voor het succes van je onderneming zijn goede medewerkers van grote waarde. De manier waarop je de arbeidsverhoudingen met je medewerkers vormgeeft, staat geregeld ter discussie door veranderingen in de regelgeving en rechtspraak, maar ook door economische en technologische ontwikkelingen. Ons Employment team zorgt ervoor dat jouw organisatie optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die het arbeidsrecht biedt én de eventuele risico’s beperkt die deze met zich meebrengen.

Auteurs

Groepsgewijs inlenen van personeel: altijd adviesrecht ondernemingsraad

Groepsgewijs inlenen van personeel: altijd adviesrecht ondernemingsraad 525 400 Ekelmans Advocaten
Ondernemingsraad
Leestijd: 4 minuten
Lesedauer: 4 Minuten
Reading time: 4 minutes
Expertise:

Op 3 november 2023 oordeelde de Hoge Raad dat een ondernemingsraad (OR) adviesrecht toekomt voor elk besluit van een ondernemer om groepsgewijs personeel in te lenen. Óók wanneer zo’n besluit in lijn is met eerder gevoerd beleid.

HR 3 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1514

Wat speelde er?

Albert Heijn Online (AH Online) leent werknemers in van uitzendbureaus. Daarover maakt zij sinds 2008 afspraken die iedere twee jaar in (nieuwe) raamovereenkomsten worden vastgelegd.

AH E-commerce is een onderdeel van AH Online waar veel met uitzendkrachten wordt gewerkt. Bij E-commerce leveren uitzendkrachten ongeveer 90% van de arbeid. De OR van E-commerce wil daarom betrokken worden bij de besluitvorming over het aangaan van de raamovereenkomsten. Dat is niet gebeurd.

De OR heeft de rechter vervolgens verzocht ‘voor recht te verklaren’ dat AH Online bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het aangaan van de raamovereenkomsten had kunnen besluiten, omdat deze overeenkomsten tot stand zijn gekomen zonder dat de OR daarover heeft geadviseerd (artikel 26 lid 4 WOR).

De Hoge Raad doet de zaak zelf af en wijst het verzoek van de OR toe: “Aangenomen moet worden dat de ondernemingsraad een adviesrecht toekomt ten aanzien van elk voorgenomen besluit tot het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten” (rov. 3.2).

Waarom is deze uitspraak interessant?

De wet is helder: “De ondernemingsraad wordt door de ondernemer in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot: (…) g. het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten” (artikel 25 lid 1 aanhef en sub g WOR).

De wet gelezen, lijkt weinig twijfel te bestaan over de uitleg daarvan en lijkt het oordeel van de Hoge Raad een schot voor open doel: het oordeel is een bijna exacte kopie van de wettekst. Dat was het echter niet. Enkele argumenten voor twijfel waren:

  • Werven en inlenen worden in de wet in één adem genoemd. Volgens de wetgeschiedenis is alleen sprake van groepsgewijs werven in de zin van artikel 25 WOR wanneer sprake is van een incidentele wervingscampagne, waarbij wordt afgeweken van het gebruikelijke aanstellingsbeleid. Het op gebruikelijke wijze van inlenen zou op dezelfde manier moeten worden beoordeeld;
  • Een besluit tot het aangaan van raamovereenkomsten voor inlenen van personeel zou een instemmingsplichtig besluit zijn, want dit zou een regeling (besluit van algemene strekking) op het gebied van aanstellingsbeleid zijn (artikel 27 lid 1 aanhef en sub e WOR).

De Hoge Raad heeft aan de onzekerheid dus een einde gemaakt en heeft geoordeeld dat ‘werven’ en ‘inlenen’ in de zin van artikel 25 WOR een verschillend beoordelingskader kennen.

Wat zijn de gevolgen voor AH Online?

De gevolgen zijn voor nu beperkt. De OR had namelijk alleen gevraagd om een verklaring voor recht dat het besluit van AH Online onredelijk was. De OR had bijvoorbeeld niet de voorziening gevraagd AH Online te verplichten het besluit (deels) in te trekken en/of AH Online te verbieden nog langer uitvoering aan het besluit te geven (artikel 26 lid 5 WOR).

Dat de OR niet meer heeft gevraagd dan een verklaring voor recht is begrijpelijk. De raamovereenkomsten waren namelijk al gesloten en in de wet staat dat een door de rechter te treffen voorziening niet de rechten van derden (de uitzendbureaus) kan aantasten (artikel 26 lid 5 WOR).

AH Online is echter gewaarschuwd. AH Online zal zich bij het aangaan van nieuwe (raam)overeenkomsten op het gebied van inlening door de OR moeten laten adviseren. Doet AH Online dat niet (op tijd), dan zal de OR ongetwijfeld zijn positie aan tafel, desnoods via de rechter, afdwingen en het AH Online tot die tijd onmogelijk maken om te gaan werken met de uitleners die AH Online op het oog heeft.

Wat zijn de belangrijkste lessen?

  1. Een OR komt adviesrecht toe bij elk voorgenomen besluit groepsgewijs personeel in te lenen. In geval van groepsgewijs werven van personeel bestaat alleen adviesrecht wanneer sprake is van incidentele werving die afwijkt van eerder beleid.
  2. De ondernemer heeft niét de instemming van de OR nodig voor het aangaan van raamovereenkomsten voor het inlenen van personeel. Let wel op: vraagt de ondernemer onverplicht toch instemming, dan krijgt de OR op basis van die vraag (bovenwettelijk) instemmingsrecht (art. 32 WOR).
  3. Op grond van deze uitspraak kan worden geconstateerd dat het niét noodzakelijk is dat sprake is van een belangrijk voorgenomen besluit wil adviesrecht van de OR bestaan op het gebied van groepsgewijs werven of inlenen van personeel. De Hoge Raad is namelijk – anders dan de procespartijen en de Advocaat-Generaal in zijn conclusie bij dit arrest – niet op dit begrip ingegaan en het heeft gelaten bij het oordeel dat het adviesrecht bij groepsgewijs inlenen voor ‘elk’ voorgenomen besluit geldt.
  • De OR zou dus misschien adviesrecht kunnen claimen, zelfs wanneer weinig werknemers worden ingeleend. De discussie zal zien op de vraag wanneer sprake is van een groep van ingeleende werknemers.
  • Sterker: wanneer dit oordeel in breder verband wordt beschouwd, zou dit ook kunnen gelden voor de andere onderdelen van artikel 25 WOR waarin het begrip belangrijk niet voorkomt. Denk aan: i. overdracht van zeggenschap over een [klein] deel van de onderneming en ii. wijziging van de plaats waar wordt gewerkt [zelfs als dit slechts een paar honderd meter is].
  • In de rechtsliteratuur wordt echter consequent aangenomen dat het adviesrecht alleen voor belangrijke besluiten geldt. Of de Hoge Raad hier impliciet tot een ander oordeel is gekomen, is maar de vraag.

Advies nodig of vragen?

Het hart van arbeidsrechtelijke medezeggenschap bestaat uit het advies- en instemmingsrecht van de ondernemingsraad (OR). Die rechten zijn zeker niet denkbeeldig. De OR kan besluiten onder omstandigheden tegenhouden, ongedaan laten maken of vertragen als zijn rechten niet zijn gekend.

Het is dus van groot belang dat juist wordt beoordeeld of een voorgenomen besluit onder het advies- of instemmingsrecht valt en of de ondernemer vervolgens de OR juist en tijdig in het proces betrekt.

Vragen over de vormgeving en inhoud van medezeggenschap? Neem dan gerust vrijblijvend contact met mij op.

Meer weten over arbeidsrecht?

Voor het succes van je onderneming zijn goede medewerkers van grote waarde. De manier waarop je de arbeidsverhoudingen met je medewerkers vormgeeft, staat geregeld ter discussie door veranderingen in de regelgeving en rechtspraak, maar ook door economische en technologische ontwikkelingen. Ons Employment team zorgt ervoor dat jouw organisatie optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die het arbeidsrecht biedt én de eventuele risico’s beperkt die deze met zich meebrengen.

Auteurs

5 tips voor een toekomstbestendig concurrentiebeding

5 tips voor een toekomstbestendig concurrentiebeding 525 400 Ekelmans Advocaten
concurrentiebeding
Leestijd: 4 minuten
Lesedauer: 4 Minuten
Reading time: 4 minutes
Expertise:

“Kabinet legt concurrentiebeding aan banden”, zo valt te lezen op de website van de Rijksoverheid. Het kabinet denkt onder meer aan het beperken van de maximale tijdsduur en geografische reikwijdte, en het in alle gevallen verplichten van een motivering van de noodzaak van een concurrentiebeding.

Hoewel het kabinet is gevallen, zal de behandeling van de plannen voor modernisering van het concurrentiebeding doorgaan. Als werkgever word je nu (nagenoeg zeker) nog niet geconfronteerd met de plannen van het kabinet. Daarvoor staan deze nog teveel in de kinderschoenen (ECLI:NL:RBZWB:2023:6527, rov. 4.14). Daar kan in de nabije toekomst echter verandering in komen.

Wil je een toekomstbestendig concurrentiebeding? Houd je dan minimaal aan de volgende vijf regels:

  1. Zorg voor wilsovereenstemming en weet waarvoor een concurrentiebeding bedoeld is
  2. Formuleer het concurrentiebeding zorgvuldig
  3. Neem het concurrentie- of relatiebeding op in de arbeidsovereenkomst zelf
  4. Motiveer de belangen uitvoerig, in álle gevallen
  5. Beperk het beding in geografische reikwijdte en tijd, en motiveer je keuzes

Tip 1

Zorg voor wilsovereenstemming en weet waarvoor een concurrentiebeding bedoeld is

Open deur nummer één: zorg ervoor dat je beschikt over een door jezelf en de meerderjarige werknemer ondertekend stuk waarin het concurrentiebeding is opgenomen. Volgens de wet moet een concurrentiebeding namelijk schriftelijk worden overeengekomen met een meerderjarige werknemer.

Open deur nummer twee: zorg dat de werknemer begrijpt waarvoor hij of zij tekent. Stel een overeenkomst op, of verstrek een vertaling daarvan, in een taal die de werknemer beheerst. Doe je dit niet, dan is de kans groot dat het beding nooit geldig is overeengekomen en dus waardeloos is (ECLI:NL:RBDHA:2023:13780, rov. 4.1).

Misschien ook een open deur: gebruik een concurrentiebeding niét om werknemers te binden. Dit lukt gegarandeerd niet. Volgens vaste rechtspraak kan een werkgever alleen een beroep doen op een beding dat de werknemer in zijn of haar vrije arbeidskeuze beperkt, wanneer zo’n beding bedoeld is om de goodwill & knowhow van de werkgever te beschermen.

Hoe bind je de werknemer dan wel? Dat is op meerdere manieren mogelijk. Denk bijvoorbeeld eens aan het slim formuleren van een bonus (de bonus komt alleen voor betaling in aanmerking op moment dat de werknemer op ‘moment X’ nog in dienst is). Een andere mogelijkheid is het verstrekken van (certificaten van) aandelen aan de werknemer, waarmee werknemers een financieel belang krijgen om bij je te blijven.

Tip 2

Formuleer zorgvuldig

Een volgende open deur: formuleer zorgvuldig. Bij gebreken in de motivering zul je als werkgever nagenoeg altijd aan het kortste eind trekken, zeker wanneer over de inhoud van het concurrentie- of relatiebeding niet is (en kon worden) onderhandeld. Wanneer je bijvoorbeeld meent dat een werknemer niet voor een concurrent, maar ook niet voor een relatie, mag gaan werken, dan moet je dit opschrijven. Doe je dit niet, dan vertrekt de werknemer ongehinderd (ECLI:NL:GHARL:2023:8057, rov. 3.3 en 3.25: volgens het hof hoeft onder “refrain from having any business contacts with clients” niet de situatie te worden begrepen dat de werknemer bij een relatie in dienst treedt).

Tip 3

Neem het concurrentie- of relatiebeding op in de arbeidsovereenkomst zelf

In bepaalde gevallen en onder bepaalde voorwaarden mogen een concurrentie- en relatiebeding in een personeelshandboek worden verstopt, of mag je in geval van een verlenging van de arbeidsovereenkomst volstaan met een verlengingsbrief waarin je naar eerder rechtsgeldig overeengekomen voorwaarden verwijst. Aan deze mogelijkheden zitten echter haken en ogen. Mijn advies: gebruik deze niet. Wees transparant, maak het jezelf gemakkelijk en voorkom dat jouw concurrentie- of relatiebeding waardeloos is. Zorg dat je, bij het aangaan van de eerste arbeidsovereenkomst, bij iedere verlenging én bij iedere functiewijziging schriftelijk (opnieuw) een arbeidsovereenkomst met daarin een concurrentie- en/of relatiebeding overeenkomt. Combineer deze tip met tip 4: motiveer!

Tip 4

Motiveer de belangen uitvoerig, in álle gevallen

Op dit moment is een non-concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ‘ongeldig, tenzij’. Zo’n beding is alleen geldig wanneer (naast de eis dat dit schriftelijk moet worden overeengekomen met een meerderjarige werknemer) de werkgever bij het aangaan van dat beding schriftelijk motiveert waarom het beding nodig is vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen.

Je komt niet weg met het gebruik van een modelovereenkomst met standaardbepalingen. Je motivering moet specifiek zijn: specifiek toegesneden op het feit dat het beding noodzakelijk is voor bescherming van jouw goodwill en/of knowhow én specifiek toegesneden op de functie (en persoon) van de werknemer. Je moet dus, per werknemer, nagaan of het opnemen van een concurrentie- en/of relatiebeding noodzakelijk is. Een beding dat algemeen wordt of kan worden toegepast, zal de zware motiveringstoets niet doorstaan.

Let op: dit gaat dus ver. Zélfs wanneer je daadwerkelijk een zwaarwegend belang hebt, zul je geen rechten kunnen ontlenen aan een concurrentie- of relatiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, wanneer je dit belang niet voldoende hebt gemotiveerd. Voorkom discussies en zorg dat je klaar bent voor de toekomst. Neem in álle gevallen – hoewel de wet dit nu nog niet eist, óók in geval van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd – een specifieke motivering van de noodzaak van het concurrentie- en/of relatiebeding op in de arbeidsovereenkomst waarin je het beding overeenkomt.

Tip 5

Beperk het beding in tijdsduur en geografische reikwijdte

Denk goed na over het nut en de noodzaak van het concurrentie- en/of relatiebeding. Onderdeel hiervan is het bepalen van de tijdsduur (hoe dan ook niet langer dan twee jaar, zo mogelijk niet langer dan één jaar) en geografische reikwijdte (is zo’n beding voor heel Nederland nu echt nodig voor een regionale onderneming, of is zo’n wereldwijd beding nu echt nodig wanneer je alleen in Nederland opereert?).

Maak een keuze en motiveer deze keuze ook schriftelijk bij het aangaan van het beding. Hiermee voorkom je discussies en ben je klaar voor de toekomst.

Sparren over het concurrentiebeding?

Heb je vragen over of hulp nodig bij het opstellen van een concurrentie- en/of relatiebeding, of de motivering daarvan? Of heb je vragen over de wijze waarop je werknemers op een positieve manier kunt binden (werknemersparticipatie)? Neem dan gerust vrijblijvend contact met mij op.

Meer weten over arbeidsrecht?

Voor het succes van je onderneming zijn goede medewerkers van grote waarde. De manier waarop je de arbeidsverhoudingen met je medewerkers vormgeeft, staat geregeld ter discussie door veranderingen in de regelgeving en rechtspraak, maar ook door economische en technologische ontwikkelingen. Ons Employment team zorgt ervoor dat jouw organisatie optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die het arbeidsrecht biedt én de eventuele risico’s beperkt die deze met zich meebrengen.

Auteur

Mark van Benthem is gespecialiseerd in het arbeidsrecht en medezeggenschapsrecht en staat voornamelijk (inter)nationale ondernemingen, bestuurders en ondernemingsraden bij.

Kom je ook naar de ronde tafel-bijeenkomst over bestuurdersaansprakelijkheid?

Kom je ook naar de ronde tafel-bijeenkomst over bestuurdersaansprakelijkheid? 788 600 Ekelmans Advocaten
Ronde tafel bestuurdersaansprakelijkheid
Leestijd: 3 minuten
Lesedauer: 3 Minuten
Reading time: 3 minutes

Op donderdag 5 oktober a.s. organiseert Ekelmans Advocaten een ronde tafel-bijeenkomst, speciaal voor D&O professionals bij verzekeraars. Daan SpoormansAbdi Youssuf en Mark van Benthem nemen je mee in de verzekeringsrechtelijke aspecten van D&O en de speelruimte die het wettelijke kader en polisvoorwaarden bieden. Meld je nu aan!

Het gaat daarbij dus niet om de juridische theorie of het vergelijken van polisvoorwaarden, maar hoe je in de praktijk om gaat met die ‘speelruimte’.

Professionals van verschillende D&O-verzekeraars komen samen om met elkaar best practices te delen en de uitdagingen bij de behandeling van claims op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid te bespreken.

Uiteraard is er voldoende gelegenheid om elkaar beter te leren kennen tijdens een informele borrel.

Thema en onderwerpen

Het thema van deze interactieve middag is:

‘D&O en dekking; best practices voor D&O-professionals bij verzekeraars’.

Onderwerpen en vragen die onder meer aan de orde kunnen komen zijn:

Keuze advocaat

  • In welke gevallen schakel je een externe advocaat in? En in welk stadium?
  • Hoeveel vrijheid geef je aan een verzekerde om zelf zijn advocaat te kiezen? En in welke gevallen schakel je dan als verzekeraar een externe ‘monitoring-counsel’ in?

Dekkingsuitsluitingen

  • Hoe strak ga je om met de dekkingsuitsluiting wegens persoonlijke bevoordeling? Is het bijvoorbeeld voldoende dat een rechtshandeling ten faveure van de rechtspersoon paulianeus is geweest of moet de verzekerde daadwerkelijk zichzelf hebben verrijkt of in ieder geval dat hebben beoogd?
  • Hoe wordt omgegaan met een dekkingsuitsluiting wegens een vermogensdelict; wordt daar in de praktijk een beroep op gedaan? En wordt in dat kader de bijstand betrokken van een specialist in het strafrecht?

Vergoeding van kosten van advocaat

  • Hoe ga je om met de vergoeding van advocaatkosten indien niet alleen de bestuurder als natuurlijk persoon, maar ook de tussenliggende houdstermaatschappij (vgl. artikel 2:11 BW) als bestuurder wordt aangesproken (die niet onder de dekking valt). Worden alle kosten van verweer gedekt of slechts – bijvoorbeeld – de helft?
  • Hoe wordt voorkomen dat derden beslag leggen onder de polis?
  • Indien de verzekeraar advocaatkosten heeft vergoed en later geen dekking blijkt te hebben bestaan; worden de gemaakte kosten in de praktijk van de verzekerde ook daadwerkelijk teruggevorderd?

Tijdens deze middag is er voldoende ruimte voor de inbreng van een interessante casus of vragen. Heb je inhoudelijke vragen die je graag onder de aandacht wil brengen? Laat dit dan gerust aan ons weten.

Gespreksleiders tijdens deze middag

Mark van Benthem

Mark van Benthem staat voornamelijk ondernemingen en (verzekerde) bestuurders bij. Hij richt zich in het bijzonder op het snijvlak tussen arbeidsrecht en ondernemingsrecht, zoals bestuurdersaansprakelijkheid. Zo treedt hij op voor bestuurders wanneer hen wordt verweten dat zij hun taak onbehoorlijk hebben vervuld.

Mark van Benthem-Ekelmans Advocaten

Abdi Youssuf

Abdi Youssuf houdt zich in het bijzonder bezig met bestuurders-, beroepsaansprakelijkheid en vraagstukken rondom privacyrecht en verzekeringen. Verzekeraars vertrouwen Abdi zaken toe waar zij zelf niet goed uitkomen. Juist dan is Abdi op zijn best: hij speurt naar onconventionele ideeën of gaat opnieuw met wederpartijen in gesprek. Dit heeft al meerdere malen geleid tot creatieve oplossingen in zaken die voor anderen kansloos leken.

Abdi Youssuf-Ekelmans Advocaten

Daan Spoormans

Daan Spoormans voert veelvuldig verweer namens bestuurders of commissarissen die een onjuist management of toezicht wordt verweten. Hij heeft reeds enkele tientallen bestuurders en commissarissen in veiligheid gebracht, terwijl het nog niet is voorgekomen dat een bestuurder of commissaris door een rechter is veroordeeld tot betaling van een aanspraak waartegen Daan verweer voerde.

Daan Spoormans-Ekelmans Advocaten

Ekelmans Advocaten, hét kantoor voor bestuurdersaansprakelijkheidszaken

Ekelmans Advocaten is gespecialiseerd in het verlenen van rechtsbijstand aan bestuurders en commissarissen. Zo staan wij regelmatig, al dan niet in opdracht van D&O-verzekeraars, bestuurders en commissarissen bij die persoonlijk worden aangesproken (of dreigen te worden aangesproken) tot betaling van schadevergoeding. Ook adviseren wij D&O-verzekeraars ook over dekkingskwesties.

Voor in de strandstoel: tips bij vervallen en verjaren van vakantiedagen en loon tijdens vakantie

Voor in de strandstoel: tips bij vervallen en verjaren van vakantiedagen en loon tijdens vakantie 525 400 Ekelmans Advocaten
tips vakantierechten werknemers
Leestijd: 6 minuten
Lesedauer: 6 Minuten
Reading time: 6 minutes
Expertise:

De welverdiende zomervakantie staat voor de deur! Yes! Maar hoe zit het eigenlijk met de vakantierechten van werknemers? Wanneer vervallen en verjaren vakantiedagen? Een veelvoorkomende afspraak in een vaststellingsovereenkomst is dat, in ruil voor vrijstelling van werk, vakantiedagen moeten zijn ‘genoten’ bij einde dienstverband. Is dit eigenlijk wel toegestaan? En wat moeten werknemers nu precies doorbetaald krijgen tijdens hun vakantie? Lees de blog van advocaat Mark van Benthem voor de antwoorden op deze vragen.

Wanneer vervallen en verjaren vakantiedagen?

Voorkom het uitbetalen van een stuwmeer aan vakantiedagen bij einde dienstverband door goed te informeren en aan te sporen. Doet u dit niet, dan staat u mogelijk een forse vakantieaanspraak van uw werknemers te wachten bij einde dienstverband, waarvan u de tegenwaarde in geld dient uit te betalen.

Oordeel Gerechtshof Den Haag

In de zaak die heeft geleid tot de hierna te bespreken uitspraak van de Hoge Raad oordeelde het Gerechtshof Den Haag, dat de werkgever in kwestie maar liefst 186,5 vakantiedagen aan de werknemer moest uitbetalen ter waarde van EUR 62.604,32 bruto, waarbij de werkgever als klap op de vuurpijl ook nog eens 10% wettelijke verhoging over dit bedrag én de wettelijke rente over zowel de hoofdsom als de wettelijke verhoging aan de werknemer moest betalen.

Lees onderstaande tip en voorkom op een eenvoudige wijze forse claims van vertrekkende werknemers.

De Nederlandse- en Europese regels

De Nederlandse wet is strikt:  

  • wettelijke vakantiedagen (de welbekende twintig dagen bij een fulltime dienstverband) vervallen per 1 juli van het jaar na het jaar waarin de dagen zijn opgebouwd, tenzij de werknemer voor die tijd redelijkerwijs niet in staat is geweest de vakantie op te nemen (artikel 7:640a BW);
  • álle vakantiedagen verjaren nadat vijf jaren zijn verstreken sinds de laatste dag van het jaar waarin de dagen zijn opgebouwd, ongeacht de vraag of de werknemer redelijkerwijs in staat is geweest de vakantie op te nemen (artikel 7:642 BW).

Rechtspraak van Europese Hof van Justitie (HvJ) van belang voor de Nederlandse praktijk

De Nederlandse wet moet echter worden uitgelegd op basis van de Europese regels en daardoor zo nodig opzij worden gezet. De regels in de Nederlandse wet over vakantie van werknemers vloeien daar namelijk uit voort. Om die reden is ook rechtspraak van het Europese Hof van Justitie (HvJ) van belang voor de Nederlandse praktijk.

Uit vaste rechtspraak van het HvJ blijkt al geruime tijd dat wettelijke vakantiedagen niet vervallen of verjaren als de werkgever de werknemer niet actief, precies en tijdig heeft geïnformeerd over het risico van het vervallen van deze dagen én de werknemer niet heeft aangespoord deze dagen op te nemen. Aan uw waarschuwings- en aansporingsplicht hebt u niét voldaan door het opnemen van een algemene mededeling over verval/verjaring in de arbeidsovereenkomst of het personeelshandboek, of door het verwijzen naar een digitaal HR-systeem waarin de werknemer zelf zijn verlofrechten kan inzien. Zelfs het verstrekken van een jaarlijks standaardoverzicht van de opgebouwde, nog op te bouwen en te vervallen vakantiedagen, is onvoldoende.

Oordeel Hoge Raad

Op 23 juni 2023 oordeelde de Hoge Raad, in aanvulling op het voorgaande en op basis van Europese regels, dat de Nederlandse wet aangaande het verjaren van vakantiedagen, waarin zonder enige beperking is bepaald dat vakantiedagen na vijf jaren verjaren (artikel 7:642 BW), niét mag worden toegepast voor wettelijke vakantiedagen als de werkgever niet kan bewijzen dat hij aan bovengenoemde informatieplicht heeft voldaan.

Tip 1: Informeer en spoor aan en voorkom stuwmeren

  • Waarschuw uw werknemers actief en tijdig dat (wettelijke) vakantiedagen dreigen te vervallen of verjaren.
  • Informeer iedere werknemer individueel, (minimaal eenmaal per jaar) zo snel mogelijk aan het begin van het nieuwe kalenderjaar, schriftelijk over de nog openstaande (wettelijke) vakantiedagen en de voor die dagen geldende verval- en verjaringstermijnen.
  • Spoor uw werknemers in dit bericht direct aan de (wettelijke) vakantiedagen tijdig op te nemen.

Bovenwettelijke vakantiedagen

In het voorgaande maak ik – bewust – onderscheid tussen wettelijke- en bovenwettelijke dagen. De Europese bescherming ziet namelijk (nagenoeg zeker) alleen toe op de minimale vakantieaanspraak van werknemers en dus niet (ook) op de aanspraak op contractueel overeengekomen bovenwettelijke vakantiedagen. Het is mogelijk om daarom de afweging te maken de bovenwettelijke vakantiedagen niet in de informatiebrief aan uw werknemers mee te nemen. De vraag is of dit verstandig is. Wat mij betreft niet. De kans is namelijk klein dat uw werknemers niet uit zichzelf binnen een periode van vijf jaar aangeven graag gebruik te blijven maken van hun bovenwettelijke dagen (en daarmee op de verjaring van deze dagen ‘stuiten’, waardoor verjaring niet aan de orde zal zijn). Daarnaast straalt u goed werkgeverschap uit wanneer u werknemers verdergaand informeert dan (juridisch strikt) noodzakelijk.

Model vaststellingsovereenkomst op de schop?

Uit een uitspraak van het Europese Hof van Justitie (HvJ) van 27 april 2023, voortvloeiend uit een Duitse zaak, volgt mogelijk dat vakantiedagen en bijbehorende vergoedingen niet vervallen wanneer de werknemer is vrijgesteld van werk (ECLI:EU:C:2023:347, overwegingen 31 en 34).

Het valt te betwijfelen of de soep echt zo heet wordt gegeten: goed kan namelijk worden betoogd dat het oordeel van het HvJ is ingegeven door de specifieke omstandigheden van deze Duitse zaak. Daarnaast  kan worden betoogd dat een deal over beëindiging van de arbeidsovereenkomst die voor de werknemer in algemene zin gunstig uitpakt, is toegestaan.

Tip 2: Kijk uw model vaststellingsovereenkomst na

Bedenk of het nodig is om uw model vaststellingsovereenkomst (VSO) op deze uitspraak aan te passen. De bepaling dat vakantiedagen per de einddatum worden geacht te zijn genoten, kan namelijk mogelijk ontoelaatbaar zijn, omdat het zou kunnen dat het HvJ heeft bedoeld te oordelen dat tijdens vrijstelling van werk geen vakantie kan worden opgenomen.

Het valt te overwegen, indien wordt beoogd vrijstelling van werk in ruil voor het niet uitbetalen van vakantiedagen overeen te komen, dat de werknemer éérst zijn vakantiedagen opmaakt en nadien wordt vrijgesteld van werk. Risico van deze benadering is wel dat de werknemer tijdens de vakantieperiode ziek wordt en (alsnog) uitbetaling van zijn vakantiedagen vordert.

Een mogelijkheid is ook om uw model VSO niet te wijzigen. Neem dan in ieder geval zéker een bepaling op die erop ziet dat alle eventueel niet geldige bepalingen door partijen worden vervangen, zodanig dat de nieuwe bepaling zo veel mogelijk aansluit bij het doel van de ongeldige bepaling (“Voor zover een (onderdeel van) een bepaling van deze overeenkomst, niet rechtsgeldig zou zijn, laat dat de geldigheid van de overige bepalingen onverlet. In dat geval zullen partijen de ongeldige bepaling(en) vervangen, overeenkomstig doel en strekking van deze overeenkomst, en wel zodanig dat de nieuwe bepaling – qua doel en strekking – zo weinig mogelijk verschilt van de ongeldige bepaling.”). Daarmee voorkomt u mogelijk discussies over de uitruil, omdat op basis van deze bepaling kan worden gesteld dat de uitruil dan moet worden vervangen door een bepaling die stelt dat eerst de vakantiedagen worden opgemaakt en daarna de vrijstelling plaatsvindt.

Welk loon betalen gedurende vakantie?

Het is algemeen bekend dat een werknemer met een fulltime dienstverband minimaal recht heeft op twintig vakantiedagen per jaar. Dit volgt uit artikel 7:634 BW. In de praktijk hebben werknemers vaak recht op (veel) meer dagen.

Die bovenwettelijke dagen zorgen nogal eens voor discussies. Want hoe ga je daar als werkgever mee om als de regels daarover niet (duidelijk) zijn vastgelegd in een cao of als er geen cao van toepassing is? Bent u voor de bovenwettelijke dagen volledig vrij om overeen te komen wat u wilt, omdat deze dagen nu eenmaal vrijwillig, bovenop de reeds bestaande wettelijk verplichte dagen, worden afgesproken?

Het antwoord is ‘nee’, zo oordeelde de Hoge Raad op 9 juni 2023. In een zaak tussen de NS en één van haar werknemers oordeelde de Hoge Raad dat de wet niet toestaat dat voor bovenwettelijke dagen een minder ruim loonbegrip wordt gehanteerd dan voor wettelijke dagen. De Hoge Raad komt tot dit oordeel door te overwegen:

  • dat van de wettelijke bepalingen over vakantie niet mag worden afgeweken (artikel 7:645 BW);
  • dat artikel 7:639 BW bepaalt dat de werknemer tijdens vakantie recht op het gehele overeengekomen loon behoudt;
  • dat artikel 7:639 BW geen onderscheid maakt tussen wettelijke- en bovenwettelijke dagen; en
  • dat voor enkele andere vakantiekwesties wel onderscheid is gemaakt tussen wettelijke- en bovenwettelijke dagen.

Tip 3: Betaal het volledig overeengekomen loon door tijdens vakantie

U moet dus het volledig overeengekomen loon doorbetalen tijdens vakantie. Dit geldt zowel voor wettelijke- als voor bovenwettelijke vakantiedagen.

Helaas heeft de Hoge Raad zich niet uitgelaten over wat nu precies onder het vakantieloon moet worden verstaan. Hierdoor blijft de praktijk met een onzekere situatie achter, bijvoorbeeld bij de vraag of overuren moeten worden meegeteld bij de berekening van het vakantieloon. Over deze vraag worden op dit moment diverse procedures gevoerd.

Wij denken graag met mee over het loon tijdens vakantie en de wijze waarop u daarover overleg voert met uw werknemers en de organisaties die voor de belangen van uw werknemers opkomen.

Advies?

Na uw vakantie behoefte aan overleg? Neem dan gerust vrijblijvend contact met mij op.

Meer weten over arbeidsrecht?

Voor het succes van je onderneming zijn goede medewerkers van grote waarde. De manier waarop je de arbeidsverhoudingen met je medewerkers vormgeeft, staat geregeld ter discussie door veranderingen in de regelgeving en rechtspraak, maar ook door economische en technologische ontwikkelingen. Ons Employment team zorgt ervoor dat jouw organisatie optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die het arbeidsrecht biedt én de eventuele risico’s beperkt die deze met zich meebrengen.

Auteur

Mark van Benthem is gespecialiseerd in het arbeidsrecht en medezeggenschapsrecht en staat voornamelijk (inter)nationale ondernemingen, bestuurders en ondernemingsraden bij.

Welke lessen kunnen we trekken uit de Deliveroo-uitspraak?

Welke lessen kunnen we trekken uit de Deliveroo-uitspraak? 1000 684 Ekelmans Advocaten
Maaltijdbezorgers Deliveroo
Leestijd: 3 minuten
Lesedauer: 3 Minuten
Reading time: 3 minutes

Het is je vast niet ontgaan. De Hoge Raad heeft vrijdag 24 maart 2023 geoordeeld: de maaltijdbezorgers van Deliveroo zijn werknemers. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst zijn en blijven alle omstandigheden van het geval van belang. Dat is niet nieuw, maar de uitspraak geeft wel handvatten bij de beoordeling van de vraag of een ‘werkende’ een opdrachtnemer (zzp’er) of werknemer is.

Handvatten bij het beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst

Om te beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst doorloop je twee stappen:

Stap 1: Wat zijn de overeengekomen rechten en plichten?

De eerste stap is vaststellen welke rechten en plichten partijen zijn overeengekomen. Bij deze stap beoordeel je welke betekenis partijen aan de tekst van hun overeenkomst gaven en wat zij mede op basis van die tekst over en weer van elkaar mochten verwachten (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020).

Stap 2: Voldoet de omschrijving van de  arbeidsovereenkomst aan artikel 7:610 BW?

In de tweede stap beoordeel je of de rechten en plichten, die in de eerste stap zijn vastgesteld, voldoen aan de omschrijving van artikel 7:610 BW. Daarin staat de definitie van de arbeidsovereenkomst omschreven: i. verrichten van arbeid, ii. in dienst van de werkgever (gezag), iii. tegen betaling van loon. Wanneer aan al deze drie factoren is voldaan, is sprake van een arbeidsovereenkomst, zélfs wanneer partijen nooit de bedoeling hebben gehad een arbeidsovereenkomst te sluiten.

Omstandigheden van het geval

Voor de beoordeling in de tweede stap zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Die omstandigheden moeten in onderlinge samenhang (holistisch) worden beoordeeld. Volgens de Hoge Raad kúnnen onder meer de volgende omstandigheden van belang zijn:

  • de aard en duur van de werkzaamheden
  • de wijze waarop de werkzaamheden en werktijden worden bepaald
  • de inbedding van het werk en werkende in de bedrijfsvoering
  • het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren
  • de wijze waarop overeenkomst tot stand is gekomen
  • de hoogte van de beloning, en de wijze waarop de beloning wordt bepaald en uitgekeerd
  • of de werkende een commercieel risico loopt, en of de werkende zich als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld op het gebied van: i. verwerven van reputatie, ii. acquisitie, iii. fiscale behandeling, iv. het aantal opdrachtgevers en v. de duur van de opdracht(en).

De Hoge Raad heeft expliciet benadrukt dat deelaspecten niet afzonderlijk doorslaggevend zijn bij de beoordeling in de tweede stap. Zo kan een arbeidsovereenkomst bestaan, zélfs in de volgende gevallen:

Vrijheid om op het werk te verschijnen

De werkende kan vrij bepalen of hij al dan niet op het werk verschijnt en/of bepaalde opdrachten accepteert. Deze vrijheid aan de kant van de werkende staat niet in de weg aan het aannemen van een gezagsverhouding (in de zin van artikel 7:610 BW);

Vrijheid om te kiezen voor vervanging

De werkende mag zich vrij laten vervangen en hoeft de arbeid dus niet persoonlijk  te verrichten. Deze vrijheid staat niet in de weg aan het aannemen van het feit dat arbeid wordt verricht in de zin van artikel 7:610 BW.

Lessen uit de Deliveroo-uitspraak

Hoe men in de praktijk werkt, is en blijft van doorslaggevend belang bij de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. De tekst van de overeenkomst en bepaalde clausules daarin zijn niet doorslaggevend.

Per geval moet worden beoordeeld of de wijze waarop een werkende diens werkzaamheden uitvoert voldoende verschilt van werknemers om de werkende als zzp’er aan te kunnen merken. Een startpunt van die beoordeling kan zijn:

  • het beoordelen van de vraag of de werkende zich als ondernemer gedraagt én;
  • of de werkende andere werkzaamheden uitvoert dan de werknemers van de betrokken opdrachtgever/werkgever.

Meer weten over de verschillen tussen het werken met werknemers en opdrachtnemers (zzp’ers of contractors)? Bel of mail mij gerust voor een vrijblijvend gesprek.

Meer weten over arbeidsrecht?

Voor het succes van je onderneming zijn goede medewerkers van grote waarde. De manier waarop je de arbeidsverhoudingen met je medewerkers vormgeeft, staat geregeld ter discussie door veranderingen in de regelgeving en rechtspraak, maar ook door economische en technologische ontwikkelingen. Ons Employment team zorgt ervoor dat jouw organisatie optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die het arbeidsrecht biedt én de eventuele risico’s beperkt die deze met zich meebrengen.

Auteur

Mark van Benthem is gespecialiseerd in het arbeidsrecht en medezeggenschapsrecht en staat voornamelijk (inter)nationale ondernemingen, bestuurders en ondernemingsraden bij.

We gebruiken cookies om ervoor te zorgen dat onze website zo soepel mogelijk draait. Als je doorgaat met het gebruiken van de website, gaan we ervan uit dat je ermee instemt.