Bestuurdersaansprakelijkheid (D&O)

Noot Daan Spoormans over het beroep op een dekkingsuitsluiting bij een D&O-verzekering

Noot Daan Spoormans over het beroep op een dekkingsuitsluiting bij een D&O-verzekering 1200 800 Ekelmans Advocaten
Ekelmans Advocaten cliënt visie
Leestijd: 2 minuten
Lesedauer: 2 Minuten
Reading time: 2 minutes

In het tijdschrift Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR) schrijft Daan Spoormans over het beroep op een dekkingsuitsluiting bij een D&O-verzekering. Hij benoemt in zijn annotatie enkele knelpunten waarmee zowel verzekeraar als verzekerde hun voordeel kunnen doen.

In de septembereditie van het tijdschrift Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR) annoteerde Daan Spoormans een uitspraak van de rechtbank Rotterdam waarbij de verzekeringsdekking centraal stond (JOR 2022, afl. 9-2022, SDU). Lees zijn noot ‘Bestuurdersaanprakelijkheidsverzekeraar heeft dekking terecht geweigerd wegens verduistering’.

Meer weten over bestuurdersaansprakelijkheid?

Ekelmans Advocaten is gespecialiseerd in het verlenen van rechtsbijstand aan D&O-verzekeraars. Zo staan wij regelmatig in opdracht van D&O-verzekeraars bestuurders en commissarissen bij die persoonlijk worden aangesproken tot betaling van schadevergoeding, maar adviseren wij D&O-verzekeraars ook over dekkingskwesties.

Onze advocaten bestuurdersaansprakelijkheid adviseren u als u aansprakelijk bent gesteld, maar juist ook in situaties waarin een persoonlijke aansprakelijkheid dreigt. Ook kunnen wij u adviseren over eventuele posities en claims ten opzichte van (andere) individuele bestuurders.

Auteur

Advocaat Daan Spoormans voert veelvuldig verweer namens bestuurders of commissarissen die een onjuist management of toezicht wordt verweten. Hij heeft reeds enkele tientallen bestuurders en commissarissen in veiligheid gebracht, terwijl het nog niet is voorgekomen dat een bestuurder of commissaris door een rechter is veroordeeld tot betaling van een aanspraak waartegen Daan verweer voerde. Daan werkt zowel in opdracht van verzekeraars als in opdracht van bestuurders en commissarissen zelf.

Bestuurdersaansprakelijkheid; verzekeren of niet?

Bestuurdersaansprakelijkheid; verzekeren of niet? 2560 1709 Ekelmans Advocaten
bestuurdersaansprakelijkheid verzekeren
Leestijd: 4 minuten
Lesedauer: 4 Minuten
Reading time: 4 minutes

Ondernemen betekent risico nemen. Wanneer u gebruik maakt van een rechtspersoon (bijvoorbeeld een BV), dan is het wettelijke uitgangspunt dat de bestuurder niet persoonlijk aansprakelijk is voor namens de rechtspersoon veroorzaakte schade. Op dat uitgangspunt bestaan echter uitzonderingen. De wettelijke maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder ligt hoog, maar als die maatstaf wordt behaald, dan zijn de gevolgen vaak verstrekkend voor de personen in kwestie. Is het zinvol om bestuurdersaansprakelijkheid te verzekeren door een zogenoemde D&O-verzekering af te sluiten? Lees hier onze tips.

Juristen zijn verdeeld over de vraag of zo’n verzekering is aan te bevelen. Sommigen zien het als een noodzakelijk vangnet nu de bereidheid om bestuurders aansprakelijk te stellen toeneemt. Met zo’n verzekering zijn dan niet alleen de claims zelf gedekt, maar ook hoge kosten voor het voeren van stevig verweer tegen de claims. Anderen denken dat zo’n verzekering het risico op claims tegen bestuurders juist laat toenemen; potentiële claimanten zouden geneigd kunnen zijn om werk te maken van vermeende claims tegen bestuurders als zij weten dat zij zich kunnen verhalen op een ‘goed gevulde’ verzekeringspolis. Wat is wijsheid?

Wij stellen voorop dat deze vraag niet in zijn algemeenheid kan worden beantwoord. Per individueel geval moet worden bezien of zo’n verzekering opweegt tegen de kosten daarvan. Bij deze afweging zijn de aard en de omvang van de risico’s die zich kunnen voordoen van groot belang. Bij bijvoorbeeld een onderneming met stevige kapitaalbuffers die jaar op jaar vergelijkbare, positieve resultaten behaalt met ‘hetzelfde kunstje’ bestaan minder aansprakelijkheidsrisico’s dan bij een startup die explosief wil groeien en die op voorhand langlopende verplichtingen aangaat, zoals de huur van bedrijfsruimte of het aantrekken van werknemers, om die groei mogelijk te maken. Het is hoe dan ook goed om op dit punt als bestuurder een bewuste keuze te maken. Win eens één of twee offertes in om inzicht te krijgen in de premie en maak dan de keuze. Dat kost niets. Groeit de onderneming wezenlijk of verandert de aard van de activiteiten? Maak die afweging dan opnieuw.

Vijf tips over het verzekeren van bestuurdersaansprakelijkheid

  1. Maak de bovengenoemde afweging als u de verzekering niet direct nodig hebt. Ook hier geldt spreekwoordelijk: een brandend huis kunt u niet meer verzekeren. Houd er ook rekening mee dat als de onderneming in ‘zwaar weer’ belandt, het moeilijker zal zijn om een D&O-verzekering af te sluiten. Verzekeraars weten immers dat het risico op claims dan toeneemt.
  2. Indien u de polis afsluit, zorg er voor dat de verzekerde som hoog genoeg is. De claims die een toekomstige ‘wederpartij’ zal instellen, zullen wellicht hoger zijn dan u op voorhand voorziet of redelijk acht. Bij een te lage verzekerde som kunt u in een vervelend pakket terecht komen; de claimant (bijvoorbeeld een faillissementscurator) die weet heeft van de verzekeringspolis kan extra getriggerd zijn om claims in te stellen, terwijl u voor een deel dan nog steeds persoonlijk in de wind staat.
  3. Wordt u (interim-)bestuurder van een onderneming waarin u niet de meerderheid van de aandelen houdt, beding als arbeidsvoorwaarde dat de rechtspersoon een D&O-polis afsluit en de premie daarvan draagt. Die polis kan dan overigens ook in het belang van de rechtspersoon zelf zijn; indien men achteraf vindt dat de interim-bestuurder ernstig tekortgeschoten is, kan men wellicht de schade verhalen onder de polis.
  4. Houd het bestaan van de polis zoveel mogelijk vertrouwelijk. Binnen de eigen onderneming zijn bestuurders- en aandeelhouders natuurlijk op de hoogte, maar buitenstaanders in principe niet. Zoals gezegd, het bestaan van die polis kan potentiële claimanten juist motiveren. Wellicht zullen deze zelfs proberen om beslag onder de polis te leggen. Maakt u gebruik van een houdstervennootschap die de aandelen houdt in de werkmaatschappij? Sluit de polis dan op naam van de houdstermaatschappij af. Indien de werkmaatschappij failliet gaat, dan is de curator nog niet vanzelfsprekend op de hoogte van de polis.
  5. Hebt u een verzekeringspolis en de onderneming gaat failliet? Check dan meteen of het ‘uitlooprisico’ ook is afgekocht. Zo nee, doe dit dan alsnog. Het faillissement leidt namelijk tot een beëindiging van de verzekering. Zonder die uitloopdekking moet u de polis wellicht missen op het moment dat u deze het hardst nodig hebt.

Meer weten over bestuurdersaansprakelijkheid?

Als bestuurder wordt er veel van u verwacht. De algemene leiding van de onderneming, de economische strategie en de financiële gezondheid rusten op uw schouders. U staat voor uw onderneming. Maar soms kan het tij zich tegen u keren. Wanneer u als bestuurder van een rechtspersoon aansprakelijk wordt gesteld, kunnen de gevolgen groot zijn.

Onze advocaten bestuurdersaansprakelijkheid adviseren u als u aansprakelijk bent gesteld, maar juist ook in situaties waarin een persoonlijke aansprakelijkheid dreigt. Ook kunnen wij u adviseren over eventuele posities en claims ten opzichte van (andere) individuele bestuurders.

Auteur

Advocaat Daan Spoormans voert veelvuldig verweer namens bestuurders of commissarissen die een onjuist management of toezicht wordt verweten. Hij heeft reeds enkele tientallen bestuurders en commissarissen in veiligheid gebracht, terwijl het nog niet is voorgekomen dat een bestuurder of commissaris door een rechter is veroordeeld tot betaling van een aanspraak waartegen Daan verweer voerde. Daan werkt zowel in opdracht van verzekeraars als in opdracht van bestuurders en commissarissen zelf.

Bestuurder aansprakelijk stellen als aandeelhouder?

Bestuurder aansprakelijk stellen als aandeelhouder? 2560 1696 Ekelmans Advocaten
Bestuurder aansprakelijk
Leestijd: 3 minuten
Lesedauer: 3 Minuten
Reading time: 3 minutes

Begin op tijd en: bezint eer ge begint!

Wie als aandeelhouder de bestuurder van de vennootschap aansprakelijk wil stellen, moet uitermate goed beslagen ten ijs komen. Om de bestuurder aansprakelijk te stellen, moet sprake zijn van onbehoorlijk bestuur ter zake waarvan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Dat is een strenge norm, waarvan een schending niet snel wordt aangenomen. De bestuurder is als hoofdregel bovendien niet tegenover de aandeelhouders aansprakelijk voor schade die de onderneming lijdt, ook niet wanneer onbehoorlijk bestuur wél is vastgesteld. De waardevermindering van aandelen komt namelijk voort uit de schade die de onderneming (vennootschap) door de onbehoorlijke taakvervulling heeft geleden. De schade van de aandeelhouders is anders gezegd slechts ‘afgeleide schade’; afgeleid van de schade van de vennootschap. Het is de vennootschap – en niet de aandeelhouder – die deze schade op de bestuurder kan verhalen. Toch zijn er aandeelhouders die proberen afgeleide schade vergoed te krijgen.

Voorvraag: onbehoorlijk bestuur?

Zo ging het ook in een zaak waar de rechtbank Rotterdam enige tijd geleden over oordeelde. Daar stonden drie aandeelhouders van (de holding van) een familiebedrijf tegenover de andere drie aandeelhouders, van wie er één ook de gedaagde bestuurder was. Volgens eisers heeft de bestuurder hen jarenlang niet geïnformeerd over de gang van zaken binnen de holding en de onderliggende werkmaatschappij. Ook zou de bestuurder de jaarrekeningen van beide vennootschappen niet tijdig hebben gedeponeerd en deze zouden nooit zijn goedgekeurd. Het vermogen van de holding zou door onbehoorlijk bestuur zijn verdampt. De eisers vinden dat zij hierdoor schade hebben geleden.

De rechtbank wijst alle vorderingen van eisers af. Daarbij wordt verwezen naar een uitspraak van de Hoge Raad uit 2008 (Willemsen/NOM). De Hoge Raad bepaalde in die zaak dat de strenge norm die geldt wanneer de vennootschap haar bestuurder aansprakelijk stelt, óók geldt wanneer een aandeelhouder van de vennootschap dat doet. Volgens de rechtbank Rotterdam hebben eisers niet voldoende gesteld om te kunnen oordelen, dat de bestuurder inderdaad zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank komt dus niet eens toe aan de vraag of de schade van de aandeelhouders voor vergoeding in aanmerking komt. Hoewel de rechtbank dit niet zo opschrijft, heeft het er alle schijn van dat eisers – bij lange na – niet ver genoeg zijn gegaan in het concreet aantonen dat de oorzaak van het verdampen van het vennootschapsvermogen gelegen was in onbehoorlijk bestuur.

Schending zelfstandige verplichting jegens aandeelhouder

Wat nu als het onbehoorlijk bestuur wel kan worden aangetoond? De hoofdregel is dat afgeleide schade niet aan de aandeelhouder wordt vergoed. Dat is mogelijk anders wanneer de bestuurder is tekortgeschoten in een verplichting die hij specifiek jegens de aandeelhouder(s) in acht moest nemen. Het gaat dan om schending van een zelfstandige verplichting jegens de aandeelhouder(s) en niet de algemene plicht om het vermogen van de vennootschap (en de waarde van de aandelen) te beschermen. Een voorbeeld: alle aandeelhouders in de zaak uit Rotterdam waren tevens erfgenamen in een nog lopende afwikkeling van een erfenis. De aandelen waren onderdeel van de nalatenschap. Als het zo is dat de gedaagde bestuurder de waarde van die nalatenschap, dus de waarde van de aandelen, heeft laten verdampen, dan hadden eisers dit als specifieke normschending kunnen aanvoeren. Dat hebben zij kennelijk niet (gemotiveerd) gedaan. Een gemiste kans, want in hun hoedanigheid van erfgenaam hadden de eisers hun schade mogelijk wel vergoed gekregen.

Andere mogelijkheden

De aandeelhouders hadden ook in een eerder stadium kunnen en moeten handelen. Zo hadden zij eerder actief kunnen beginnen met verkrijgen van informatie. De wet voorziet in een aantal mogelijkheden hiertoe. Het houden van een buitengewone algemene vergadering kan door aandeelhouders desnoods bij de rechter worden afgedwongen. Houdt het bestuur ook dáár informatie achter, dan kan inzage, afschriften of uittreksel van stukken worden gevorderd bij de rechter. Daarnaast levert weigering door het bestuur om in of buiten de algemene vergadering informatie te verschaffen onder omstandigheden ‘wanbeleid’ op. Indien er goede redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, dan kan de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam maatregelen treffen en een onderzoek naar de gang van zaken gelasten. Daarover leest u meer in mijn annotatie onder deze uitspraak in het tijdschrift JIN.

Kortom: in een conflict met het bestuur zijn er verschillende mogelijkheden voor aandeelhouders om tegen de bestuurder in actie te komen. Achteroverleunen wordt niet beloond. De bestuurder na afloop aanspreken voor de schade door waardedaling van de aandelen is alleen met succes mogelijk in zeer uitzonderlijke gevallen. Dit vraagt om gespecialiseerde kennis en expertise.

Bestuurdersaansprakelijkheid (D&O)

Bestuurdersaansprakelijkheid (D&O) 1200 800 Ekelmans Advocaten
Ekelmans Advocaten cliënt visie

Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurders en commissarissen

Als bestuurder wordt er veel van u verwacht. De algemene leiding van de onderneming, de economische strategie en de financiële gezondheid rusten op uw schouders. U staat voor uw onderneming. Maar soms kan het tij zich tegen u keren. Wanneer u als bestuurder van een rechtspersoon aansprakelijk wordt gesteld, kunnen de gevolgen groot zijn. Onze advocaten zijn gespecialiseerd in het aansprakelijkheids- en ondernemingsrecht en begeleiden u bij alle aspecten van bestuurdersaansprakelijkheid.

Persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders (en commissarissen) staat steeds meer in de schijnwerpers. Zowel bij beursgenoteerde ondernemingen als in het MKB komen claims steeds vaker voor. Bestuurders realiseren zich vaak niet welke risico’s er verbonden zijn aan hun functie. Ondanks de goede wil en inzet kunt u persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor onbehoorlijk bestuur, of voor de fouten van medebestuurders.

In beginsel is de rechtspersoon zelf aansprakelijk voor schulden die worden gemaakt. Toch kan het voorkomen dat u als bestuurder naast of in de plaats van de rechtspersoon aansprakelijk wordt gesteld. Dit kan gaan om externe aansprakelijkheid, wat een aansprakelijkheid is ten opzichte van derden, zoals schuldeisers, werknemers, curatoren, banken of de belastingdienst. Ook kan de rechtspersoon zelf van mening zijn dat u uw taak onbehoorlijk heeft vervuld en u aansprakelijk stellen. Dit wordt ook wel de interne aansprakelijkheid genoemd.

Bestuurdersaansprakelijkheid: Wat is een ‘behoorlijke taakvervulling’?

In de wet staat dat bestuurders verplicht zijn hun taak op een behoorlijke wijze te vervullen. Wat onder ‘behoorlijke taakvervulling’ wordt verstaan, is evenwel niet in de wet gedefinieerd. Dit moet worden afgeleid uit de jurisprudentie en literatuur. Hierdoor is de feitelijke situatie van essentieel belang om uw positie goed te bepalen. Onze advocaten hebben hier ruime ervaring mee.

Onze advocaten bestuurdersaansprakelijkheid adviseren u als u aansprakelijk bent gesteld, maar juist ook in situaties waarin een persoonlijke aansprakelijkheid dreigt. Ook kunnen wij u adviseren over eventuele posities en claims ten opzichte van (andere) individuele bestuurders.

Besturen is niet zonder risico

Heeft u een vraag of wilt u meer weten?

Neem dan gerust contact met ons op. Wij helpen u graag. Als u het contactformulier invult, dan bellen wij u terug. U kunt natuurlijk ook rechtstreeks contact opnemen met één van onze specialisten.

Bestuurdersaansprakelijkheid

Team van specialisten

Onze advocaten werken met u samen binnen compacte teams van specialisten. Zij kennen uw praktijk en beschikken over de expertise om snel en to the point met u mee te denken en te adviseren.

Gerelateerde onderwerpen

Is een bestuurder aansprakelijk voor selectieve betaling na een faillissementsaanvraag?

Is een bestuurder aansprakelijk voor selectieve betaling na een faillissementsaanvraag? 1200 871 Ekelmans Advocaten
Ekelmans Advocaten cliënt tijd
Leestijd: 3 minuten
Lesedauer: 3 Minuten
Reading time: 3 minutes

Wat is de norm voor bestuurdersaansprakelijkheid voor het doen van selectieve betalingen aan een schuldeiser ná de (eigen) faillissementsaanvraag? Is dat niet onrechtmatig, tenzij er sprake is van bijkomende omstandigheden? Of is dat wél onrechtmatig, tenzij er sprake is van een rechtvaardigingsgrond? De Hoge Raad geeft in zijn arrest van 17 januari 2020 antwoord op die vragen.

Voorafgaand aan het faillissement

De bestuurder van A B.V. (A) heeft een eigen aangifte tot faillietverklaring van A ingediend. Na de aanvraag, maar vóór de faillietverklaring van A wordt een schuldeiser van A in opdracht van A door B B.V. (B) betaald. A en B worden door dezelfde persoon bestuurd. Die betaling wordt vervolgens in de rekening-courantverhouding tussen A en B als een creditbedrag voor B geboekt. Het resultaat van deze zetten is dat vlak vóór het faillissement van A (via B) ‘nog snel’ een schuldeiser van A is voldaan.

Na faillietverklaring: vordering onrechtmatige daad

Wanneer A niet lang daarna door de rechter failliet wordt verklaard, verzet de curator zich tegen zojuist genoemde betaling. De curator wil deze betaling ongedaan maken en voert aan dat deze paulianeus, selectief en onrechtmatig is. De curator houdt de zojuist genoemde bestuurder hiervoor mede aansprakelijk. De rechtbank wijst alle vorderingen af, waaronder de tegen A gerichte vordering op grond van de faillissementspauliana. In hoger beroep en cassatie speelt alleen nog de vraag naar aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatige daad.

Hoger beroep: bijkomende omstandigheden voor bestuurdersaansprakelijkheid

Volgens de curator heeft de bestuurder onrechtmatig gehandeld tegen de gezamenlijke schuldeisers door A selectief een schuldeiser van A (via B) te laten betalen, terwijl de bestuurder al eerder het faillissement van A had aangevraagd.

Het hof overweegt dat voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid is vereist dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarmee wordt gedoeld op de zogenoemde “Ontvanger/Roelofsen”-maatstaf. Deze is ook van toepassing wanneer het gaat om een betaling in het zicht van faillissement. Dat de bestuurder wéét dat het faillissement onafwendbaar is op het moment van betaling, levert op zichzelf geen ernstig persoonlijk verwijt op .

Hiervoor zijn bijkomende omstandigheden vereist. Te denken valt aan samenspanning tussen de bestuurder en schuldeiser met de bedoeling om de rest van de schuldeisers te benadelen. Of een persoonlijk belang van de bestuurder bij betaling aan de schuldeiser in kwestie. Juist dergelijke bijkomende omstandigheden zijn onvoldoende gebleken, aldus het hof. Het hof wijst daarom de vordering van de curator af. De curator stelt cassatieberoep in bij de Hoge Raad.

Hoge Raad: betaalautonomie bestuurder

De Hoge Raad verwijst in zijn beoordeling naar het Ontvanger/Roelofsen-arrest. De betrokken bestuurder kan slechts voor selectieve betaling persoonlijk aansprakelijk worden gehouden, indien zijn handelen ten opzichte van de benadeelde schuldeiser(s) in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Vervolgens toetst de Hoge Raad of het gerechtshof deze maatstaf juist heeft toegepast. Hierbij komt het in vergaande mate aan op de waardering van de feiten zoals door het hof vastgesteld. Dat feitelijke oordeel is volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk en behoefde niet uitvoeriger te worden gemotiveerd.

De Hoge Raad had ook anders kunnen beslissen. Ik wijs op de beoordeling van de advocaat-generaal in deze zaak. De A-G concludeert namelijk tot vernietiging van de uitspraak van het hof. Hij meent dat sprake is van onrechtmatig handelen tegenover de overige onbetaald gebleven schuldeisers, wanneer de bestuurder op het moment van de selectieve betaling wist of behoorde te weten dat andere schuldeisers onbetaald zouden blijven, althans daarmee ernstig rekening had moeten houden. De bestuurder zou in dat geval aansprakelijk zijn, tenzij er een rechtvaardigingsgrond is voor die selectieve betaling.

De Hoge Raad gaat hier dus niet in mee en bevestigt het principe van ‘betaalautonomie’. Het staat de bestuurder vrij selectieve betalingen te doen, tenzij er (bijzondere) omstandigheden zijn een persoonlijk ernstig verwijt opleveren en die maken dat hij toch aansprakelijk is. Zulke bijzondere omstandigheden werden in deze zaak niet vastgesteld. Een en ander benadrukt het belang van een goede procesvoering door partijen. Daarin is mede een onontbeerlijke rol voor de advocaten weggelegd.

Actueel

We gebruiken cookies om ervoor te zorgen dat onze website zo soepel mogelijk draait. Als je doorgaat met het gebruiken van de website, gaan we ervan uit dat je ermee instemt.