Bestuurdersaansprakelijkheid (D&O)

Is een stichtingsbestuurder rechtsgeldig gedechargeerd ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang?

Is een stichtingsbestuurder rechtsgeldig gedechargeerd ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang? 525 400 Ekelmans Advocaten
stichtingsbestuurder rechtsgeldig gedechargeerd
Leestijd: 2 minuten
Lesedauer: 2 Minuten
Reading time: 2 minutes

In het vakblad Jurisprudentie in Nederland (JIN) 2024/11 schreef advocaat Anne-Mieke Dumoulin-Siemens een annotatie over een zaak die gaat over de klassieke kwestie van een stichtingsbestuurder die (onbedoeld) zijn statutaire hand overspeelt. Anne-Mieke gaat in haar noot in op de vraag of de stichtingsbestuurder rechtsgeldig is gedechargeerd ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang.

Uitspraak Gerechtshof Den Haag van 28 november 2023: ECLI:NL:GHDHA:2023:2255

Een statutair bestuurder van Stichting Het Peuterhuis tracht in rechte te ontkomen aan terugbetaling van vergoedingen die hij aan zichzelf heeft uitgekeerd. Is de statutair bestuurder rechtsgeldig gedechargeerd ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang?

Meer weten over bestuurdersaansprakelijkheid?

Ekelmans Advocaten is gespecialiseerd in het verlenen van rechtsbijstand aan bestuurders en commissarissen. Zo staan wij regelmatig, al dan niet in opdracht van D&O-verzekeraars, bestuurders en commissarissen bij die persoonlijk worden aangesproken (of dreigen te worden aangesproken) tot betaling van schadevergoeding. Ook adviseren wij D&O-verzekeraars ook over dekkingskwesties.

Auteur

Anne-Mieke Dumoulin-Siemens is specialist ondernemingsrecht en privacyrecht. Zij is een kundige gesprekspartner voor (internationale) commerciële ondernemingen en non-profit organisaties. Cliënten waarderen haar juridische adviezen vanwege de praktische en commerciële uitvoerbaarheid ervan.

Hoe strak ga je om met de dekkingsuitsluiting wegens persoonlijke bevoordeling?

Hoe strak ga je om met de dekkingsuitsluiting wegens persoonlijke bevoordeling? 525 400 Ekelmans Advocaten
Best practice dekkingsuitsluiting
Leestijd: 3 minuten
Lesedauer: 3 Minuten
Reading time: 3 minutes

Wat gebeurt er als een zaak wordt geschikt voordat een rechter vonnis wijst – zoals vaak het geval is – en dus ook voordat definitief komt vast te staan dat de verzekerde bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan persoonlijke bevoordeling? Dit is een van de vraagstukken die tijdens de Ronde tafel-bijeenkomst op donderdag 5 oktober aan bod zal komen.

De meeste bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen kennen een bepaling waarmee aanspraken, die voortvloeien of verband houden met persoonlijke bevoordeling, worden uitgesloten van dekking.

Vaak staat in de polisvoorwaarden dat de verzekeraar alleen beroep kan doen op deze uitsluiting als het definitief is vastgesteld dat de verzekerde zich hieraan schuldig heeft gemaakt.

Meestal zal dat pas het geval zijn als de rechter vonnis wijst. De verzekeraar maakt in die gevallen een voorbehoud, maar blijft vaak de kosten van verweer al dan niet voor een deel betalen.

Wat gebeurt er als de zaak wordt geschikt voordat een rechter vonnis wijst – zoals vaak het geval is – en dus ook voordat definitief komt vast te staan dat de verzekerde bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan persoonlijke bevoordeling?

Ronde tafel bestuurdersaansprakelijkheid

Vraagstukken op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijke bevoordeling

Over onder andere dit vraagstuk gaan we tijdens de Ronde tafel-bijeenkomst op donderdag 5 oktober met elkaar in gesprek. Het belooft een informatieve en inspirerende sessie te worden waarin D&O-professionals bij verschillende verzekeraars best practices delen en de uitdagingen bij de behandeling van claims op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid bespreken. Nieuwsgierig naar de best practices op het gebied van D&O en dekking? Schrijf je dan nu in om deze bijeenkomst bij te wonen.

Bekijk het programma

Recente zaak

Recent hebben de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2021:10335) en het Hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2023:1528) geoordeeld over hoe om te gaan met schikkingen die zien op gedekte en niet gedekte aanspraken.

Een curator sprak bij AIG verzekerde bestuurders aan vanwege onbehoorlijk bestuur bestaande uit zes concrete verwijten. Eén van die verwijten was dat de bestuurders ten onrechte management fee’s in rekening brachten bij de failliete vennootschap.

AIG wijst de bestuurders er op dat de aanspraken van de curator vanwege de ten onrechte in rekening gebrachte management fee’s zijn uitgesloten, omdat sprake is van persoonlijke bevoordeling.

Uiteindelijk treffen de bestuurders een schikking met de curator voor € 300.000,- ten aanzien van alle aan hen gemaakte verwijten. Toevallig komt het schikkingsbedrag nagenoeg overeen met de vordering van de curator vanwege ten onrechte in rekening gebrachte management fee’s.

AIG weigert de bestuurders onder de polis te compenseren, omdat zij meent dat het geen toevalligheid is dat het schikkingsbedrag overeenkomt met de aanspraak van de curator vanwege de onterecht in rekening gebrachte management fee’s. AIG meent dat de schikking vooral betrekking heeft op de uitgesloten persoonlijke bevoordeling door de bestuurders en dat zij die dus niet hoef te vergoeden.

Conclusie van de rechtbank

De rechtbank wijst de vordering van de bestuurders toe. De rechtbank concludeert namelijk dat de schikking op alle geschilpunten ziet en niet alleen op de discussie over de onterecht in rekening gebrachte management fee’s. In hoger beroep oordeelt het hof dat de schikking weliswaar op alle geschilpunten ziet, maar dat uit de toepasselijke polisvoorwaarden volgt dat het schikkingsbedrag slechts gedeeltelijk en naar evenredigheid gedekt is wanneer er sprake is van gedekte en niet gedekte aanspraken. Het hof stelt AIG in de gelegenheid om bij akte nader toe te lichten welke percentage van het schikkingsbedrag volgens haar betrekking heeft op een van dekking uitgesloten verwijt.

Kom naar de Ronde tafel-bijeenkomst bij ons op kantoor

Dergelijke procedures tussen bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeraars en hun verzekerden zijn zeldzaam, maar de vraagstukken die hieraan ten grondslag liggen kom je in de D&O-praktijk regelmatig tegen. Daarom nodigen we je uit om met ons en andere professionals die zich bezighouden met bestuurdersaansprakelijkheid hierover te spreken tijdens onze Ronde tafel-bijeenkomst op donderdag 5 oktober a.s.

Auteur

Abdi Youssuf houdt zich in het bijzonder bezig met bestuurders-, beroepsaansprakelijkheid en vraagstukken rondom privacyrecht en verzekeringen. Verzekeraars vertrouwen Abdi zaken toe waar zij zelf niet goed uitkomen. Juist dan is Abdi op zijn best: hij speurt naar onconventionele ideeën of gaat opnieuw met wederpartijen in gesprek. Dit heeft al meerdere malen geleid tot creatieve oplossingen in zaken die voor anderen kansloos leken.

Ekelmans Advocaten, hét kantoor voor bestuurdersaansprakelijkheidszaken

Ekelmans Advocaten is gespecialiseerd in het verlenen van rechtsbijstand aan bestuurders en commissarissen. Zo staan wij regelmatig, al dan niet in opdracht van D&O-verzekeraars, bestuurders en commissarissen bij die persoonlijk worden aangesproken (of dreigen te worden aangesproken) tot betaling van schadevergoeding. Ook adviseren wij D&O-verzekeraars ook over dekkingskwesties.

Kom je ook naar de ronde tafel-bijeenkomst over bestuurdersaansprakelijkheid?

Kom je ook naar de ronde tafel-bijeenkomst over bestuurdersaansprakelijkheid? 788 600 Ekelmans Advocaten
Ronde tafel bestuurdersaansprakelijkheid
Leestijd: 3 minuten
Lesedauer: 3 Minuten
Reading time: 3 minutes

Op donderdag 5 oktober a.s. organiseert Ekelmans Advocaten een ronde tafel-bijeenkomst, speciaal voor D&O professionals bij verzekeraars. Daan SpoormansAbdi Youssuf en Mark van Benthem nemen je mee in de verzekeringsrechtelijke aspecten van D&O en de speelruimte die het wettelijke kader en polisvoorwaarden bieden. Meld je nu aan!

Het gaat daarbij dus niet om de juridische theorie of het vergelijken van polisvoorwaarden, maar hoe je in de praktijk om gaat met die ‘speelruimte’.

Professionals van verschillende D&O-verzekeraars komen samen om met elkaar best practices te delen en de uitdagingen bij de behandeling van claims op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid te bespreken.

Uiteraard is er voldoende gelegenheid om elkaar beter te leren kennen tijdens een informele borrel.

Thema en onderwerpen

Het thema van deze interactieve middag is:

‘D&O en dekking; best practices voor D&O-professionals bij verzekeraars’.

Onderwerpen en vragen die onder meer aan de orde kunnen komen zijn:

Keuze advocaat

  • In welke gevallen schakel je een externe advocaat in? En in welk stadium?
  • Hoeveel vrijheid geef je aan een verzekerde om zelf zijn advocaat te kiezen? En in welke gevallen schakel je dan als verzekeraar een externe ‘monitoring-counsel’ in?

Dekkingsuitsluitingen

  • Hoe strak ga je om met de dekkingsuitsluiting wegens persoonlijke bevoordeling? Is het bijvoorbeeld voldoende dat een rechtshandeling ten faveure van de rechtspersoon paulianeus is geweest of moet de verzekerde daadwerkelijk zichzelf hebben verrijkt of in ieder geval dat hebben beoogd?
  • Hoe wordt omgegaan met een dekkingsuitsluiting wegens een vermogensdelict; wordt daar in de praktijk een beroep op gedaan? En wordt in dat kader de bijstand betrokken van een specialist in het strafrecht?

Vergoeding van kosten van advocaat

  • Hoe ga je om met de vergoeding van advocaatkosten indien niet alleen de bestuurder als natuurlijk persoon, maar ook de tussenliggende houdstermaatschappij (vgl. artikel 2:11 BW) als bestuurder wordt aangesproken (die niet onder de dekking valt). Worden alle kosten van verweer gedekt of slechts – bijvoorbeeld – de helft?
  • Hoe wordt voorkomen dat derden beslag leggen onder de polis?
  • Indien de verzekeraar advocaatkosten heeft vergoed en later geen dekking blijkt te hebben bestaan; worden de gemaakte kosten in de praktijk van de verzekerde ook daadwerkelijk teruggevorderd?

Tijdens deze middag is er voldoende ruimte voor de inbreng van een interessante casus of vragen. Heb je inhoudelijke vragen die je graag onder de aandacht wil brengen? Laat dit dan gerust aan ons weten.

Gespreksleiders tijdens deze middag

Mark van Benthem

Mark van Benthem staat voornamelijk ondernemingen en (verzekerde) bestuurders bij. Hij richt zich in het bijzonder op het snijvlak tussen arbeidsrecht en ondernemingsrecht, zoals bestuurdersaansprakelijkheid. Zo treedt hij op voor bestuurders wanneer hen wordt verweten dat zij hun taak onbehoorlijk hebben vervuld.

Mark van Benthem-Ekelmans Advocaten

Abdi Youssuf

Abdi Youssuf houdt zich in het bijzonder bezig met bestuurders-, beroepsaansprakelijkheid en vraagstukken rondom privacyrecht en verzekeringen. Verzekeraars vertrouwen Abdi zaken toe waar zij zelf niet goed uitkomen. Juist dan is Abdi op zijn best: hij speurt naar onconventionele ideeën of gaat opnieuw met wederpartijen in gesprek. Dit heeft al meerdere malen geleid tot creatieve oplossingen in zaken die voor anderen kansloos leken.

Abdi Youssuf-Ekelmans Advocaten

Daan Spoormans

Daan Spoormans voert veelvuldig verweer namens bestuurders of commissarissen die een onjuist management of toezicht wordt verweten. Hij heeft reeds enkele tientallen bestuurders en commissarissen in veiligheid gebracht, terwijl het nog niet is voorgekomen dat een bestuurder of commissaris door een rechter is veroordeeld tot betaling van een aanspraak waartegen Daan verweer voerde.

Daan Spoormans-Ekelmans Advocaten

Ekelmans Advocaten, hét kantoor voor bestuurdersaansprakelijkheidszaken

Ekelmans Advocaten is gespecialiseerd in het verlenen van rechtsbijstand aan bestuurders en commissarissen. Zo staan wij regelmatig, al dan niet in opdracht van D&O-verzekeraars, bestuurders en commissarissen bij die persoonlijk worden aangesproken (of dreigen te worden aangesproken) tot betaling van schadevergoeding. Ook adviseren wij D&O-verzekeraars ook over dekkingskwesties.

Bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijke bevoordeling; een explosieve combinatie!

Bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijke bevoordeling; een explosieve combinatie! 525 400 Ekelmans Advocaten
Bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijke bevoordeling
Leestijd: 7 minuten
Lesedauer: 7 Minuten
Reading time: 7 minutes

Wanneer kan ‘matiging’ van aansprakelijkheid plaatsvinden nadat een bestuurder al met succes in principe aansprakelijk is gehouden voor de schulden in het faillissement? De Hoge Raad wees op 21 april 2023 een arrest over dit onderwerp. In deze blog geeft advocaat Daan Spoormans zijn analyse op dit arrest en bespreekt hij de mogelijke gevolgen als een persoonlijke bevoordeling van een bestuurder bij de onbehoorlijke taakvervulling komt vast te staan.

ECLI:NL:HR:2023:635, Hoge Raad, 22/00221

De basics

Wanneer een rechtspersoon failliet gaat, bijvoorbeeld een BV of een NV, dan benoemt de rechtbank een curator. Deze moet onder andere onderzoek doen naar de vraag of het (al dan niet voormalig) bestuur zijn taken naar behoren heeft vervuld.

Als komt vast te staan dat sprake is geweest van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in een periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement én dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, dan zijn de bestuurders in beginsel aansprakelijk voor de schulden in het faillissement die onbetaald zijn gebleven. [1] De maatstaf voor de curator om een bestuurder op die voet aansprakelijk te kunnen houden, ligt echter hoog: van een ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ kan pas gesproken worden als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. [2]

Als een of meerdere jaarrekeningen niet tijdig zijn gedeponeerd [3] of de administratie niet op orde is [4], dan geldt een onweerlegbaar vermoeden dat sprake is geweest van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en een weerlegbaar vermoeden dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De bestuurder staat dan dus met 2-0 achter tegenover de curator indien laatstgenoemde de bestuurder(s) persoonlijk aansprakelijk wenst te houden. Voor commissarissen en feitelijk beleidsbepalers bestaat een soortgelijke mechaniek van aansprakelijkheid. [5] In de praktijk lijkt het erop dat curatoren vooral werk maken van aansprakelijkheidsclaims indien zij naar verwachting deze bewijsvermoedens in stelling kunnen brengen. [6]

Wanneer de drempel voor aansprakelijkheid van bestuurders wordt gehaald, al dan niet met behulp van de bewijsvermoedens, dan kunnen zij proberen om zichzelf te ‘disculperen’ door aannemelijk te maken dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem of haar is te wijten en hij of zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. [7] Daarnaast kan de bestuurder de rechtbank verzoeken om zijn of haar aansprakelijk te matigen. Die matiging kan voor het gehele bestuur plaatsvinden gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement en de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld. [8] De aansprakelijkheid van een individueel bestuurder kan daarnaast worden gematigd gelet op de (beperkte) tijd dat hij of zij bestuurder was in de periode dat de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. Die matigingsgronden zijn limitatief, zo benadrukte de Hoge Raad in een uitspraak vorig jaar. [9]

Het arrest van de Hoge Raad

In het arrest van 21 april 2023 handhaaft de Hoge Raad de lijn van het arrest van vorig jaar en werkt hij de matigingsbevoegdheid nog wat verder uit.

In de voorliggende zaak had het gerechtshof Den Haag geoordeeld dat het bestuur een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling was te verwijten én dit een belangrijke oorzaak was van het faillissement.

Het gerechtshof stelde in dat kader onder meer vast dat het bestuur een reeks van transacties (verrekeningen, cessies en dividenduitkeringen) was aangegaan binnen de eigen groep van ondernemingen, terwijl sprake was van een verslechterde financiële situatie. Deze transacties kwamen er steeds op neer dat tegoeden en voordelen terecht kwamen bij andere vennootschappen dan de groep waartoe de failliete vennootschappen behoorden. Dit terwijl die andere vennootschappen aan de aangesproken bestuurders gelieerd waren.

Toch oordeelde het gerechtshof dat de aansprakelijkheid van de aangesproken bestuurders met 90% moest worden gematigd. Het gerechtshof baseerde die – vergaande – matiging bij het in aanmerking nemen van ‘alle omstandigheden’. Specifiek benoemde het gerechtshof de op zichzelf genomen geringe beloning van de bestuurders, het ontbreken van concrete aanwijzingen dat zij zich daadwerkelijk persoonlijk op grove/ontoelaatbare wijze hebben verrijkt en de beperkte winstgevendheid van de ondernemingsactiviteit.

Niet verrassend is dat de Hoge Raad diverse klachten van de curator tegen dit oordeel honoreert. Nu de matigingsgronden in de wet limitatief zijn opgesomd, kon het gerechtshof zijn oordeel niet baseren op ‘alle omstandigheden’, aldus de Hoge Raad. [10] De Hoge Raad vervolgt dat de ‘op zichzelf genomen geringe beloning’ niet onder de gronden voor matiging valt die de wet voorschrijft.[11] Verderop in het arrest honoreert de Hoge Raad nog enkele klachten tegen het oordeel van het gerechtshof die, in de kern, betogen dat het oordeel van het gerechtshof onvoldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang en bovendien innerlijk inconsistent lijkt.[12] De Hoge Raad voegt nog toe dat de vraag of bestuurders persoonlijk voordeel hebben genoten als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling, in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling van vraag of ‘de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling’ aanleiding tot matiging geeft[13]. Die omstandigheid valt dus wél binnen het bereik van de limitatief opgesomde matigingsgronden.

De Hoge Raad verwerpt verder de klacht van de curator dat matiging slechts mogelijk is in het geval het boedeltekort groter is dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur is veroorzaakt. De Hoge Raad lijkt zich (andersom) verder wél aan te sluiten bij de overweging in de parlementaire geschiedenis dat niet redelijk is de bestuurder aansprakelijk te houden voor een hoger bedrag dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur kan zijn ontstaan.[14] Dat is naar mijn mening een belangrijk signaal voor de rechtspraktijk, omdat curatoren juist de aansprakelijkheidsgrondslag van artikel 2:248 lid 1 BW van stal halen om discussies over causaliteit en schade – die bij artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW veel meer op de voorgrond staan – enigszins de pas te kunnen afsnijden. Via de bandbreedte van de matiging van artikel 2:248 lid 4 BW kunnen die discussies dus alsnog volop gevoerd worden, zij het dat dit keer de bestuurder (en niet de curator) de bewijslast draagt.

Persoonlijke bevoordeling – spelen met vuur

Deze zaak maakt opnieuw duidelijk dat bestuurders die, al dan niet indirect, persoonlijk zijn bevoordeeld bij de onbehoorlijke taakvervulling, niet snel met succes een beroep op matiging van hun aansprakelijkheid kunnen doen. Bij een claim van de curator tot betaling van het faillissementstekort, ziet het er naar uit dat bestuurders die zich aan een persoonlijke bevoordeling schuldig maken, ook overigens een moeilijk begaanbaar juridisch landschap tegemoet treden:

  • de bestuurder die zichzelf op oneigenlijke wijze bevoordeelt terwijl het slecht gaat met de vennootschap, zal eerder een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kunnen worden verweten. Het oordeel van het gerechtshof Den Haag in de hierboven besproken zaak, onderschrijft dit ook. Op dat punt is het oordeel in cassatie ook niet aangevallen of aangetast;
  • een persoonlijke bevoordeling van een bestuurder zal een benadeling van de (andere) schuldeisers van de gefailleerde vennootschap betekenen. Zij kan daarmee bijdragen aan het faillissement van de vennootschap. Een bestuurder die zich verweert door te wijzen op een andere (vermeende) belangrijke oorzaak van het faillissement, maar die zijn eigen zakken (indirect) heeft gevuld, zal naar verwachting bij de rechter op minder sympathie hoeven te rekenen;
  • de persoonlijke bevoordeling zal in de weg staan aan een succesvol beroep op disculpatie. Een disculpatieberoep kan slechts slagen als de aangesproken bestuurder bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is én de bestuurder niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.[15] Daar de persoonlijke bevoordeling zelf juist bijdraagt aan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, zal de disculpatie niet gaan vliegen;
  • wanneer voor de aangesproken bestuurder een verzekering tegen claims uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid is afgesloten, dan zal deze hem/haar naar verwachting uiteindelijk niet veel helpen. Dat type polissen bevat doorgaans namelijk een dekkingsuitsluiting voor aanspraken die verband houden met het door de bestuurder ontvangen van voordelen waartoe deze niet reeds op grond van de wet was gerechtigd. Bij die dekkingsuitsluitingen is het causaliteitsbegrip veelal zo ruim geformuleerd dat bij een persoonlijke bevoordeling de gehele dekking vervalt, dus niet alleen voor het aandeel ter hoogte van de persoonlijke bevoordeling. Een voorbeeld: heeft het door de curator gevorderde faillissementstekort een omvang van EUR 1.000.000, maar heeft de persoonlijke bevoordeling een omvang gehad van EUR 200.000, dan zal de bestuurder ook voor de overige EUR 800.000 naar verwachting de dekking moeten missen. Het is namelijk vaste rechtspraak dat het een verzekeraar vrij staat om door middel van de polisvoorwaarden de grenzen te bepalen waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen.[16]

Wanneer een bestuurder bij een vennootschap in zwaar weer een herstructurering doorvoert, waarbij ook persoonlijke belangen een rol spelen, dan doet de hij of zij er goed aan om tijdig juridisch advies in te winnen.

Ook interessant?

Heb je deze blog met belangstelling gelezen? Dan is mijn blog over de aansprakelijkheid van de feitelijk beleidsbepalers wellicht ook interessant. Bekijk hier alle blogs op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid.

Meer weten over bestuurdersaansprakelijkheid?

Ekelmans Advocaten is gespecialiseerd in het verlenen van rechtsbijstand aan bestuurders en commissarissen. Zo staan wij regelmatig, al dan niet in opdracht van D&O-verzekeraars, bestuurders en commissarissen bij die persoonlijk worden aangesproken (of dreigen te worden aangesproken) tot betaling van schadevergoeding. Ook adviseren wij D&O-verzekeraars ook over dekkingskwesties.

[1] Artikel 2:248 lid 1 BW | [2] HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo) | [3] Artikel 2:248 lid 2 in samenhang met artikel 2:394 lid 3 BW. Indien de jaarrekening slechts enkele dagen te laat is gedeponeerd, dan zal sprake zijn van een ‘onbelangrijk verzuim’. Dan geldt dit bewijsvermoeden niet. | [4] Artikel 2:248 lid 2 in samenhang met artikel 2:10 BW. | [5] Ik laat de aansprakelijkheid van die groepen in dit blog verder onbesproken. | [6] Daarbij teken ik aan dat een arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099 (Mobile Services) behoorlijk wat wind uit de zeilen haalt van een curator die op de bewijsvermoedens leunt. Het is mijns inziens nog te vroeg om te concluderen welke uitwerking dit arrest heeft op de mate waarin curatoren aansprakelijkheidsclaims jegens bestuurders in stelling brengen. | [7] Zie artikel 2:248 lid 3 BW | [8] Artikel 6:248 lid 4 BW | [9] HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:691 | [10] Rov. 3.2.2 | [11] Rov. 3.2.2 | [12] Rov. 3.2.4 t/m 3.2.6 | [13] Rov. 3.2.6, tweede alinea | [14] Rov. 3.2.3 | [15] Zie bijvoorbeeld Rb. Den Haag, ECLI:NL:RBDHA:2016:8601, rov. 4.8 & 4.9 | [16] HR 6 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, rov. 3.4.2, (Valschermzweeftoestel)

Auteur

Advocaat Daan Spoormans voert veelvuldig verweer namens bestuurders of commissarissen die een onjuist management of toezicht wordt verweten. Hij heeft reeds enkele tientallen bestuurders en commissarissen in veiligheid gebracht, terwijl het nog niet is voorgekomen dat een bestuurder of commissaris door een rechter is veroordeeld tot betaling van een aanspraak waartegen Daan verweer voerde. Daan werkt zowel in opdracht van verzekeraars als in opdracht van bestuurders en commissarissen zelf.

Bestuurdersaansprakelijkheid; wanneer ben je een ‘feitelijk beleidsbepaler’?

Bestuurdersaansprakelijkheid; wanneer ben je een ‘feitelijk beleidsbepaler’? 525 400 Ekelmans Advocaten
Blog afbeelding (500 x 400 px)
Leestijd: 6 minuten
Lesedauer: 6 Minuten
Reading time: 6 minutes

De potentiële bestuurdersaansprakelijkheid bij een faillissement geldt niet alleen voor de statutair bestuurder, maar ook voor een ‘feitelijk beleidsbepaler’. Wat is een feitelijk beleidsbepaler en wanneer ben je dit als niet-bestuurder? Op 24 maart jl. deed de Hoge Raad uitspraak over dit onderwerp. Lees deze blog van Daan Spoormans met zijn analyse en enkele praktische inzichten.

Als een rechtspersoon failliet gaat, dan moet de curator onderzoek doen naar de vraag of het bestuur zijn taak naar behoren heeft vervuld. Als blijkt dat het bestuur van een BV of NV in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld én aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dan is het bestuur in beginsel aansprakelijk voor de schulden in het faillissement die niet uit de faillissementsboedel kunnen worden voldaan [1]. Die potentiële aansprakelijkheid geldt niet alleen voor de statutair bestuurders, maar ook voor een ander die in die periode ‘het beleid van de vennootschap heeft bepaald, als ware hij bestuurder’. Dit noem je ook wel een ‘feitelijk beleidsbepaler’. Maar wanneer ben je als niet-bestuurder zo’n feitelijk beleidsbepaler met de aansprakelijkheidsrisico’s van dien?

Kun je ‘feitelijk beleidsbepaler’ zijn als het formele bestuur invulling geeft aan zijn functie?

De wettekst spreekt, zoals gezegd, van “degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald, als ware hij bestuurder” (Artikel 2:138 lid 7 en artikel 2:248 lid 7 BW.). In de wetsgeschiedenis van die wetsbepaling is opgetekend dat wil sprake zijn van een “beleidsbepaler als ware hij bestuurder”, vereist is dat sprake is van een “feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur” (Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 24.).

Betekent dit dan dat iemand enkel feitelijk beleidsbepaler kan zijn, indien het formele bestuur geheel terzijde is gesteld en dus geen invulling geeft aan zijn functie? Nee, zegt de Hoge Raad (Rov. 3.3). De betreffende passage uit de wetsgeschiedenis moet niet zo worden begrepen dat de feitelijk beleidsbepaler moet hebben bestuurd in plaats van en met uitsluiting van het formele bestuur. Daarmee is volgens de Hoge Raad slechts tot uitdrukking gebracht dat de feitelijk beleidsbepaler zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid moet hebben toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder.

Wanneer ben je dan precies een ‘feitelijk beleidsbepaler’?

Vereist is, zoals gezegd, dat een persoon het beleid bepaalt “als ware hij bestuurder”. Personen die een grote invloed uitoefenen op het beleid van de rechtspersoon, maar die dat doen binnen de uitoefening van een andere rol, zijn geen feitelijk beleidsbepaler [2]. Denk bijvoorbeeld aan de accountmanager bij de bank die (wellicht strakke) financieringsvoorwaarden stelt of de huisadvocaat wiens adviezen steeds worden opgevolgd. Ook een commissaris, bedrijfsleider of een lid van de ondernemingsraad die binnen zijn bevoegdheden blijft, is geen feitelijk beleidsbepaler. Wil iemand feitelijk beleidsbepaler zijn, dan is enkel grote invloed onvoldoende. Hij of zij moet bij de uitoefening van die invloed in feite zelf op de ‘bestuurderstoel’ zijn gaan zitten.

Wanneer kun je aannemen dat een feitelijk beleidsbepaler zelf op de bestuurderstoel zit?

Het is ‘afhankelijk van alle omstandigheden van het geval’ of iemand als ware hij bestuurder het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald, aldus de Hoge Raad.

Daar is natuurlijk niets tegen in te brengen, maar geeft ‘het werkveld’ nog wat weinig duidelijkheid. A-G Assink onderscheidt in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest drie varianten van de situaties waarin iemand een feitelijk beleidsbepaler is:

  • men is op de stoel van het bestuur gaat zitten en stelt het bestuur feitelijk terzijde;
  • men geeft opdrachten die door het bestuur worden opgevolgd;
  • men oefent samen met het formele bestuur de bestuurstaak (dus: gezamenlijk) uit.

Om iemand als feitelijk beleidsbepaler te kunnen aanmerken, is niet vereist dat men stelselmatig een grote hand in het beleid had; de kwalificatie kán reeds zijn ingegeven door middel van een enkele bestuursdaad [3]. Ook is voor de kwalificatie als feitelijk beleidsbepaler niet vereist dat de betreffende persoon betrokken was bij specifiek de bestuursdaad, die de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling oplevert. De bestuursdaden van de feitelijk beleidsbepaler kunnen dus ook toezien op andere zaken dan kwesties waarmee het bij de rechtspersoon ‘mis’ is gegaan [4]. Anderzijds wordt wel breed aangenomen dat een persoon niet op lichte gronden als feitelijk beleidsbepaler mag worden aangemerkt [5]. Een sprekend voorbeeld van een feitelijk beleidsbepaler is een persoon die op basis van (slechts) een algemene volmacht binnen de rechtspersoon de lakens uitdeelt.

Dat wel verschillend wordt gedacht over de vraag wanneer iemand feitelijk beleidsbepaler is, wordt geïllustreerd door middel van een uitspraak van de Rechtbank Limburg van 28 april 2021. In die zaak – waarbij mijn kantoor niet was betrokken – oordeelde de rechtbank dat de aandeelhouder reeds als feitelijk beleidsbepaler kon worden aangemerkt, omdat transacties van boven de EUR 15.000 op grond van de statuten de goedkeuring van de aandeelhouder vereisten. Dat lijkt mij niet alleen erg streng, maar miskent bovendien dat indien de aandeelhouder gebruik maakt van een (uitsluitend intern werkende) statutaire goedkeuringsbevoegdheid, hij niet ‘als ware hij bestuurder’ handelt. Hij maakt namelijk gebruik van een bevoegdheid als aandeelhouder. In hoger beroep is dit vonnis overigens vernietigd, maar reeds op andere punten dan waar het hier om gaat [6]. Het hof heeft dan ook geen oordeel gegeven over de vraag of de door de rechtbank aangelegde toets om te kwalificeren als feitelijk beleidsbepaler wel juist was.

Kun je als feitelijk beleidsbepaler ook buiten faillissement aansprakelijk zijn?

Ja, dat kan. Uit een arrest van de Hoge Raad uit 2014 volgt dat ook anderen dan formele bestuurders tegenover schuldeisers van de rechtspersoon onder omstandigheden op grond van de onrechtmatige daad aansprakelijk kunnen zijn voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de vordering van de schuldeiser [7]. Dan geldt dezelfde maatstaf als voor de aansprakelijkheid van bestuurders.

Er zijn meer feitelijk beleidsbepalers dan je denkt!

Ik zie in mijn praktijk regelmatig dat een bestuurder op grond van bestuurdersaansprakelijkheid wordt aangesproken tot betaling van schadevergoeding, maar dat bij navraag blijkt dat hij of zij nooit op vennootschapsrechtelijk juiste wijze tot bestuurder is benoemd. In dat geval is hij of zij juridisch geen bestuurder, punt uit (zie ECLI:NL:HR:2000:AA9047). Dat hij of zij vele jaren als bestuurder bij de KvK was ingeschreven, hij of zij altijd feitelijk is opgetreden als bestuurder, in de ondertekende arbeids- of managementovereenkomst staat dat hij of zij bestuurder is en/of alle beide partijen er altijd gerechtvaardigd vanuit zijn gegaan dat de persoon is kwestie bestuurder is; het maakt in deze allemaal niet uit. Geen rechtsgeldig besluit? Dan geen bestuursfunctie, klaar. Ook op arbeidsrechtelijk terrein kan het trouwens een groot verschil maken of sprake is van een rechtsgeldig benoemingsbesluit.

Het ligt natuurlijk wel in de rede dat de persoon die nooit rechtsgeldig tot bestuurder is benoemd, maar wel als zodanig is opgetreden, als feitelijk beleidsbepaler heeft te gelden.

Kun je de aansprakelijkheid als feitelijk beleidsbepaler verzekeren?

Ja, dat kan. Bijna alle polissen waarmee bestuurdersaansprakelijkheid wordt verzekerd, dekken ook de positie van de feitelijk beleidsbepaler af. Mocht zo een verzekering van kracht zijn, dan kan het natuurlijk geen kwaad om dit even te checken, met name in het geval wellicht een rechtsgeldig benoemingsbesluit ontbreekt.

Vragen of meer informatie?

Heb je vragen over deze blog of dit onderwerp? Neem dan gerust contact met mij op voor een vrijblijvend gesprek.

 

[1] Zie artikel 2:138 BW voor de NV en artikel 2:248 BW voor de BV. Deze regeling geldt ook bij de stichting, vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij indien deze is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting.
[2] Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 24. Zie de conclusie van A-G Assink, ECLI:NL:PHR:2022:1023, in randnummer 3.3.
[3] Zie de conclusie van A-G Assink, ECLI:NL:PHR:2022:1023, nr. 3.8.2.
[4] Zie de conclusie van A-G Assink, ECLI:NL:PHR:2022:1023, nr. 3.8.2. In die situatie ligt wel weer eerder in de rede dat de feitelijk beleidsbepaler wegens ‘disculpatie’ (vgl. lid 3 van de artikel 2:138 en 2:248 BW) aan aansprakelijkheid kan ontkomen.
[5] Zie de conclusie van A-G Assink, ECLI:NL:PHR:2022:1023, nr. 3.9.1.
[6] ECLI:NL:GHSHE:2022:2099
[7] Hoge Raad 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, rov. 3.3.1 t/m 3.3.3. In die zaak ging het om de aansprakelijk van een indirect bestuurder, maar zonder dat een beroep op artikel 2:11 BW was gedaan.

Auteur

Advocaat Daan Spoormans voert veelvuldig verweer namens bestuurders of commissarissen die een onjuist management of toezicht wordt verweten. Hij heeft reeds enkele tientallen bestuurders en commissarissen in veiligheid gebracht, terwijl het nog niet is voorgekomen dat een bestuurder of commissaris door een rechter is veroordeeld tot betaling van een aanspraak waartegen Daan verweer voerde. Daan werkt zowel in opdracht van verzekeraars als in opdracht van bestuurders en commissarissen zelf.

Noot Daan Spoormans over het beroep op een dekkingsuitsluiting bij een D&O-verzekering

Noot Daan Spoormans over het beroep op een dekkingsuitsluiting bij een D&O-verzekering 1200 800 Ekelmans Advocaten
Ekelmans Advocaten cliënt visie
Leestijd: 2 minuten
Lesedauer: 2 Minuten
Reading time: 2 minutes

In het tijdschrift Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR) schrijft Daan Spoormans over het beroep op een dekkingsuitsluiting bij een D&O-verzekering. Hij benoemt in zijn annotatie enkele knelpunten waarmee zowel verzekeraar als verzekerde hun voordeel kunnen doen.

In de septembereditie van het tijdschrift Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR) annoteerde Daan Spoormans een uitspraak van de rechtbank Rotterdam waarbij de verzekeringsdekking centraal stond (JOR 2022, afl. 9-2022, SDU). Lees zijn noot ‘Bestuurdersaanprakelijkheidsverzekeraar heeft dekking terecht geweigerd wegens verduistering’.

Meer weten over bestuurdersaansprakelijkheid?

Ekelmans Advocaten is gespecialiseerd in het verlenen van rechtsbijstand aan D&O-verzekeraars. Zo staan wij regelmatig in opdracht van D&O-verzekeraars bestuurders en commissarissen bij die persoonlijk worden aangesproken tot betaling van schadevergoeding, maar adviseren wij D&O-verzekeraars ook over dekkingskwesties.

Onze advocaten bestuurdersaansprakelijkheid adviseren u als u aansprakelijk bent gesteld, maar juist ook in situaties waarin een persoonlijke aansprakelijkheid dreigt. Ook kunnen wij u adviseren over eventuele posities en claims ten opzichte van (andere) individuele bestuurders.

Auteur

Advocaat Daan Spoormans voert veelvuldig verweer namens bestuurders of commissarissen die een onjuist management of toezicht wordt verweten. Hij heeft reeds enkele tientallen bestuurders en commissarissen in veiligheid gebracht, terwijl het nog niet is voorgekomen dat een bestuurder of commissaris door een rechter is veroordeeld tot betaling van een aanspraak waartegen Daan verweer voerde. Daan werkt zowel in opdracht van verzekeraars als in opdracht van bestuurders en commissarissen zelf.

Bestuurdersaansprakelijkheid; verzekeren of niet?

Bestuurdersaansprakelijkheid; verzekeren of niet? 2560 1709 Ekelmans Advocaten
bestuurdersaansprakelijkheid verzekeren
Leestijd: 4 minuten
Lesedauer: 4 Minuten
Reading time: 4 minutes

Ondernemen betekent risico nemen. Wanneer u gebruik maakt van een rechtspersoon (bijvoorbeeld een BV), dan is het wettelijke uitgangspunt dat de bestuurder niet persoonlijk aansprakelijk is voor namens de rechtspersoon veroorzaakte schade. Op dat uitgangspunt bestaan echter uitzonderingen. De wettelijke maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder ligt hoog, maar als die maatstaf wordt behaald, dan zijn de gevolgen vaak verstrekkend voor de personen in kwestie. Is het zinvol om bestuurdersaansprakelijkheid te verzekeren door een zogenoemde D&O-verzekering af te sluiten? Lees hier onze tips.

Juristen zijn verdeeld over de vraag of zo’n verzekering is aan te bevelen. Sommigen zien het als een noodzakelijk vangnet nu de bereidheid om bestuurders aansprakelijk te stellen toeneemt. Met zo’n verzekering zijn dan niet alleen de claims zelf gedekt, maar ook hoge kosten voor het voeren van stevig verweer tegen de claims. Anderen denken dat zo’n verzekering het risico op claims tegen bestuurders juist laat toenemen; potentiële claimanten zouden geneigd kunnen zijn om werk te maken van vermeende claims tegen bestuurders als zij weten dat zij zich kunnen verhalen op een ‘goed gevulde’ verzekeringspolis. Wat is wijsheid?

Wij stellen voorop dat deze vraag niet in zijn algemeenheid kan worden beantwoord. Per individueel geval moet worden bezien of zo’n verzekering opweegt tegen de kosten daarvan. Bij deze afweging zijn de aard en de omvang van de risico’s die zich kunnen voordoen van groot belang. Bij bijvoorbeeld een onderneming met stevige kapitaalbuffers die jaar op jaar vergelijkbare, positieve resultaten behaalt met ‘hetzelfde kunstje’ bestaan minder aansprakelijkheidsrisico’s dan bij een startup die explosief wil groeien en die op voorhand langlopende verplichtingen aangaat, zoals de huur van bedrijfsruimte of het aantrekken van werknemers, om die groei mogelijk te maken. Het is hoe dan ook goed om op dit punt als bestuurder een bewuste keuze te maken. Win eens één of twee offertes in om inzicht te krijgen in de premie en maak dan de keuze. Dat kost niets. Groeit de onderneming wezenlijk of verandert de aard van de activiteiten? Maak die afweging dan opnieuw.

Vijf tips over het verzekeren van bestuurdersaansprakelijkheid

  1. Maak de bovengenoemde afweging als u de verzekering niet direct nodig hebt. Ook hier geldt spreekwoordelijk: een brandend huis kunt u niet meer verzekeren. Houd er ook rekening mee dat als de onderneming in ‘zwaar weer’ belandt, het moeilijker zal zijn om een D&O-verzekering af te sluiten. Verzekeraars weten immers dat het risico op claims dan toeneemt.
  2. Indien u de polis afsluit, zorg er voor dat de verzekerde som hoog genoeg is. De claims die een toekomstige ‘wederpartij’ zal instellen, zullen wellicht hoger zijn dan u op voorhand voorziet of redelijk acht. Bij een te lage verzekerde som kunt u in een vervelend pakket terecht komen; de claimant (bijvoorbeeld een faillissementscurator) die weet heeft van de verzekeringspolis kan extra getriggerd zijn om claims in te stellen, terwijl u voor een deel dan nog steeds persoonlijk in de wind staat.
  3. Wordt u (interim-)bestuurder van een onderneming waarin u niet de meerderheid van de aandelen houdt, beding als arbeidsvoorwaarde dat de rechtspersoon een D&O-polis afsluit en de premie daarvan draagt. Die polis kan dan overigens ook in het belang van de rechtspersoon zelf zijn; indien men achteraf vindt dat de interim-bestuurder ernstig tekortgeschoten is, kan men wellicht de schade verhalen onder de polis.
  4. Houd het bestaan van de polis zoveel mogelijk vertrouwelijk. Binnen de eigen onderneming zijn bestuurders- en aandeelhouders natuurlijk op de hoogte, maar buitenstaanders in principe niet. Zoals gezegd, het bestaan van die polis kan potentiële claimanten juist motiveren. Wellicht zullen deze zelfs proberen om beslag onder de polis te leggen. Maakt u gebruik van een houdstervennootschap die de aandelen houdt in de werkmaatschappij? Sluit de polis dan op naam van de houdstermaatschappij af. Indien de werkmaatschappij failliet gaat, dan is de curator nog niet vanzelfsprekend op de hoogte van de polis.
  5. Hebt u een verzekeringspolis en de onderneming gaat failliet? Check dan meteen of het ‘uitlooprisico’ ook is afgekocht. Zo nee, doe dit dan alsnog. Het faillissement leidt namelijk tot een beëindiging van de verzekering. Zonder die uitloopdekking moet u de polis wellicht missen op het moment dat u deze het hardst nodig hebt.

Meer weten over bestuurdersaansprakelijkheid?

Als bestuurder wordt er veel van u verwacht. De algemene leiding van de onderneming, de economische strategie en de financiële gezondheid rusten op uw schouders. U staat voor uw onderneming. Maar soms kan het tij zich tegen u keren. Wanneer u als bestuurder van een rechtspersoon aansprakelijk wordt gesteld, kunnen de gevolgen groot zijn.

Onze advocaten bestuurdersaansprakelijkheid adviseren u als u aansprakelijk bent gesteld, maar juist ook in situaties waarin een persoonlijke aansprakelijkheid dreigt. Ook kunnen wij u adviseren over eventuele posities en claims ten opzichte van (andere) individuele bestuurders.

Auteur

Advocaat Daan Spoormans voert veelvuldig verweer namens bestuurders of commissarissen die een onjuist management of toezicht wordt verweten. Hij heeft reeds enkele tientallen bestuurders en commissarissen in veiligheid gebracht, terwijl het nog niet is voorgekomen dat een bestuurder of commissaris door een rechter is veroordeeld tot betaling van een aanspraak waartegen Daan verweer voerde. Daan werkt zowel in opdracht van verzekeraars als in opdracht van bestuurders en commissarissen zelf.

Bestuurder aansprakelijk stellen als aandeelhouder?

Bestuurder aansprakelijk stellen als aandeelhouder? 2560 1696 Ekelmans Advocaten
Bestuurder aansprakelijk
Leestijd: 3 minuten
Lesedauer: 3 Minuten
Reading time: 3 minutes

Begin op tijd en: bezint eer ge begint!

Wie als aandeelhouder de bestuurder van de vennootschap aansprakelijk wil stellen, moet uitermate goed beslagen ten ijs komen. Om de bestuurder aansprakelijk te stellen, moet sprake zijn van onbehoorlijk bestuur ter zake waarvan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Dat is een strenge norm, waarvan een schending niet snel wordt aangenomen. De bestuurder is als hoofdregel bovendien niet tegenover de aandeelhouders aansprakelijk voor schade die de onderneming lijdt, ook niet wanneer onbehoorlijk bestuur wél is vastgesteld. De waardevermindering van aandelen komt namelijk voort uit de schade die de onderneming (vennootschap) door de onbehoorlijke taakvervulling heeft geleden. De schade van de aandeelhouders is anders gezegd slechts ‘afgeleide schade’; afgeleid van de schade van de vennootschap. Het is de vennootschap – en niet de aandeelhouder – die deze schade op de bestuurder kan verhalen. Toch zijn er aandeelhouders die proberen afgeleide schade vergoed te krijgen.

Voorvraag: onbehoorlijk bestuur?

Zo ging het ook in een zaak waar de rechtbank Rotterdam enige tijd geleden over oordeelde. Daar stonden drie aandeelhouders van (de holding van) een familiebedrijf tegenover de andere drie aandeelhouders, van wie er één ook de gedaagde bestuurder was. Volgens eisers heeft de bestuurder hen jarenlang niet geïnformeerd over de gang van zaken binnen de holding en de onderliggende werkmaatschappij. Ook zou de bestuurder de jaarrekeningen van beide vennootschappen niet tijdig hebben gedeponeerd en deze zouden nooit zijn goedgekeurd. Het vermogen van de holding zou door onbehoorlijk bestuur zijn verdampt. De eisers vinden dat zij hierdoor schade hebben geleden.

De rechtbank wijst alle vorderingen van eisers af. Daarbij wordt verwezen naar een uitspraak van de Hoge Raad uit 2008 (Willemsen/NOM). De Hoge Raad bepaalde in die zaak dat de strenge norm die geldt wanneer de vennootschap haar bestuurder aansprakelijk stelt, óók geldt wanneer een aandeelhouder van de vennootschap dat doet. Volgens de rechtbank Rotterdam hebben eisers niet voldoende gesteld om te kunnen oordelen, dat de bestuurder inderdaad zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank komt dus niet eens toe aan de vraag of de schade van de aandeelhouders voor vergoeding in aanmerking komt. Hoewel de rechtbank dit niet zo opschrijft, heeft het er alle schijn van dat eisers – bij lange na – niet ver genoeg zijn gegaan in het concreet aantonen dat de oorzaak van het verdampen van het vennootschapsvermogen gelegen was in onbehoorlijk bestuur.

Schending zelfstandige verplichting jegens aandeelhouder

Wat nu als het onbehoorlijk bestuur wel kan worden aangetoond? De hoofdregel is dat afgeleide schade niet aan de aandeelhouder wordt vergoed. Dat is mogelijk anders wanneer de bestuurder is tekortgeschoten in een verplichting die hij specifiek jegens de aandeelhouder(s) in acht moest nemen. Het gaat dan om schending van een zelfstandige verplichting jegens de aandeelhouder(s) en niet de algemene plicht om het vermogen van de vennootschap (en de waarde van de aandelen) te beschermen. Een voorbeeld: alle aandeelhouders in de zaak uit Rotterdam waren tevens erfgenamen in een nog lopende afwikkeling van een erfenis. De aandelen waren onderdeel van de nalatenschap. Als het zo is dat de gedaagde bestuurder de waarde van die nalatenschap, dus de waarde van de aandelen, heeft laten verdampen, dan hadden eisers dit als specifieke normschending kunnen aanvoeren. Dat hebben zij kennelijk niet (gemotiveerd) gedaan. Een gemiste kans, want in hun hoedanigheid van erfgenaam hadden de eisers hun schade mogelijk wel vergoed gekregen.

Andere mogelijkheden

De aandeelhouders hadden ook in een eerder stadium kunnen en moeten handelen. Zo hadden zij eerder actief kunnen beginnen met verkrijgen van informatie. De wet voorziet in een aantal mogelijkheden hiertoe. Het houden van een buitengewone algemene vergadering kan door aandeelhouders desnoods bij de rechter worden afgedwongen. Houdt het bestuur ook dáár informatie achter, dan kan inzage, afschriften of uittreksel van stukken worden gevorderd bij de rechter. Daarnaast levert weigering door het bestuur om in of buiten de algemene vergadering informatie te verschaffen onder omstandigheden ‘wanbeleid’ op. Indien er goede redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, dan kan de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam maatregelen treffen en een onderzoek naar de gang van zaken gelasten. Daarover leest u meer in mijn annotatie onder deze uitspraak in het tijdschrift JIN.

Kortom: in een conflict met het bestuur zijn er verschillende mogelijkheden voor aandeelhouders om tegen de bestuurder in actie te komen. Achteroverleunen wordt niet beloond. De bestuurder na afloop aanspreken voor de schade door waardedaling van de aandelen is alleen met succes mogelijk in zeer uitzonderlijke gevallen. Dit vraagt om gespecialiseerde kennis en expertise.

Bestuurdersaansprakelijkheid (D&O)

Bestuurdersaansprakelijkheid (D&O) 1200 800 Ekelmans Advocaten
Ekelmans Advocaten cliënt visie

Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurders en commissarissen

Als bestuurder wordt er veel van u verwacht. De algemene leiding van de onderneming, de economische strategie en de financiële gezondheid rusten op uw schouders. U staat voor uw onderneming. Maar soms kan het tij zich tegen u keren. Wanneer u als bestuurder van een rechtspersoon aansprakelijk wordt gesteld, kunnen de gevolgen groot zijn. Onze advocaten zijn gespecialiseerd in het aansprakelijkheids- en ondernemingsrecht en begeleiden u bij alle aspecten van bestuurdersaansprakelijkheid.

Persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders (en commissarissen) staat steeds meer in de schijnwerpers. Zowel bij beursgenoteerde ondernemingen als in het MKB komen claims steeds vaker voor. Bestuurders realiseren zich vaak niet welke risico’s er verbonden zijn aan hun functie. Ondanks de goede wil en inzet kunt u persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor onbehoorlijk bestuur, of voor de fouten van medebestuurders.

In beginsel is de rechtspersoon zelf aansprakelijk voor schulden die worden gemaakt. Toch kan het voorkomen dat u als bestuurder naast of in de plaats van de rechtspersoon aansprakelijk wordt gesteld. Dit kan gaan om externe aansprakelijkheid, wat een aansprakelijkheid is ten opzichte van derden, zoals schuldeisers, werknemers, curatoren, banken of de belastingdienst. Ook kan de rechtspersoon zelf van mening zijn dat u uw taak onbehoorlijk heeft vervuld en u aansprakelijk stellen. Dit wordt ook wel de interne aansprakelijkheid genoemd.

Bestuurdersaansprakelijkheid: Wat is een ‘behoorlijke taakvervulling’?

In de wet staat dat bestuurders verplicht zijn hun taak op een behoorlijke wijze te vervullen. Wat onder ‘behoorlijke taakvervulling’ wordt verstaan, is evenwel niet in de wet gedefinieerd. Dit moet worden afgeleid uit de jurisprudentie en literatuur. Hierdoor is de feitelijke situatie van essentieel belang om uw positie goed te bepalen. Onze advocaten hebben hier ruime ervaring mee.

Onze advocaten bestuurdersaansprakelijkheid adviseren u als u aansprakelijk bent gesteld, maar juist ook in situaties waarin een persoonlijke aansprakelijkheid dreigt. Ook kunnen wij u adviseren over eventuele posities en claims ten opzichte van (andere) individuele bestuurders.

Besturen is niet zonder risico

Heeft u een vraag of wilt u meer weten?

Neem dan gerust contact met ons op. Wij helpen u graag. Als u het contactformulier invult, dan bellen wij u terug. U kunt natuurlijk ook rechtstreeks contact opnemen met één van onze specialisten.

Bestuurdersaansprakelijkheid

Team van specialisten

Onze advocaten werken met u samen binnen compacte teams van specialisten. Zij kennen uw praktijk en beschikken over de expertise om snel en to the point met u mee te denken en te adviseren.

Gerelateerde onderwerpen

Is een bestuurder aansprakelijk voor selectieve betaling na een faillissementsaanvraag?

Is een bestuurder aansprakelijk voor selectieve betaling na een faillissementsaanvraag? 1200 871 Ekelmans Advocaten
Ekelmans Advocaten cliënt tijd
Leestijd: 3 minuten
Lesedauer: 3 Minuten
Reading time: 3 minutes

Wat is de norm voor bestuurdersaansprakelijkheid voor het doen van selectieve betalingen aan een schuldeiser ná de (eigen) faillissementsaanvraag? Is dat niet onrechtmatig, tenzij er sprake is van bijkomende omstandigheden? Of is dat wél onrechtmatig, tenzij er sprake is van een rechtvaardigingsgrond? De Hoge Raad geeft in zijn arrest van 17 januari 2020 antwoord op die vragen.

Voorafgaand aan het faillissement

De bestuurder van A B.V. (A) heeft een eigen aangifte tot faillietverklaring van A ingediend. Na de aanvraag, maar vóór de faillietverklaring van A wordt een schuldeiser van A in opdracht van A door B B.V. (B) betaald. A en B worden door dezelfde persoon bestuurd. Die betaling wordt vervolgens in de rekening-courantverhouding tussen A en B als een creditbedrag voor B geboekt. Het resultaat van deze zetten is dat vlak vóór het faillissement van A (via B) ‘nog snel’ een schuldeiser van A is voldaan.

Na faillietverklaring: vordering onrechtmatige daad

Wanneer A niet lang daarna door de rechter failliet wordt verklaard, verzet de curator zich tegen zojuist genoemde betaling. De curator wil deze betaling ongedaan maken en voert aan dat deze paulianeus, selectief en onrechtmatig is. De curator houdt de zojuist genoemde bestuurder hiervoor mede aansprakelijk. De rechtbank wijst alle vorderingen af, waaronder de tegen A gerichte vordering op grond van de faillissementspauliana. In hoger beroep en cassatie speelt alleen nog de vraag naar aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatige daad.

Hoger beroep: bijkomende omstandigheden voor bestuurdersaansprakelijkheid

Volgens de curator heeft de bestuurder onrechtmatig gehandeld tegen de gezamenlijke schuldeisers door A selectief een schuldeiser van A (via B) te laten betalen, terwijl de bestuurder al eerder het faillissement van A had aangevraagd.

Het hof overweegt dat voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid is vereist dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarmee wordt gedoeld op de zogenoemde “Ontvanger/Roelofsen”-maatstaf. Deze is ook van toepassing wanneer het gaat om een betaling in het zicht van faillissement. Dat de bestuurder wéét dat het faillissement onafwendbaar is op het moment van betaling, levert op zichzelf geen ernstig persoonlijk verwijt op .

Hiervoor zijn bijkomende omstandigheden vereist. Te denken valt aan samenspanning tussen de bestuurder en schuldeiser met de bedoeling om de rest van de schuldeisers te benadelen. Of een persoonlijk belang van de bestuurder bij betaling aan de schuldeiser in kwestie. Juist dergelijke bijkomende omstandigheden zijn onvoldoende gebleken, aldus het hof. Het hof wijst daarom de vordering van de curator af. De curator stelt cassatieberoep in bij de Hoge Raad.

Hoge Raad: betaalautonomie bestuurder

De Hoge Raad verwijst in zijn beoordeling naar het Ontvanger/Roelofsen-arrest. De betrokken bestuurder kan slechts voor selectieve betaling persoonlijk aansprakelijk worden gehouden, indien zijn handelen ten opzichte van de benadeelde schuldeiser(s) in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Vervolgens toetst de Hoge Raad of het gerechtshof deze maatstaf juist heeft toegepast. Hierbij komt het in vergaande mate aan op de waardering van de feiten zoals door het hof vastgesteld. Dat feitelijke oordeel is volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk en behoefde niet uitvoeriger te worden gemotiveerd.

De Hoge Raad had ook anders kunnen beslissen. Ik wijs op de beoordeling van de advocaat-generaal in deze zaak. De A-G concludeert namelijk tot vernietiging van de uitspraak van het hof. Hij meent dat sprake is van onrechtmatig handelen tegenover de overige onbetaald gebleven schuldeisers, wanneer de bestuurder op het moment van de selectieve betaling wist of behoorde te weten dat andere schuldeisers onbetaald zouden blijven, althans daarmee ernstig rekening had moeten houden. De bestuurder zou in dat geval aansprakelijk zijn, tenzij er een rechtvaardigingsgrond is voor die selectieve betaling.

De Hoge Raad gaat hier dus niet in mee en bevestigt het principe van ‘betaalautonomie’. Het staat de bestuurder vrij selectieve betalingen te doen, tenzij er (bijzondere) omstandigheden zijn een persoonlijk ernstig verwijt opleveren en die maken dat hij toch aansprakelijk is. Zulke bijzondere omstandigheden werden in deze zaak niet vastgesteld. Een en ander benadrukt het belang van een goede procesvoering door partijen. Daarin is mede een onontbeerlijke rol voor de advocaten weggelegd.

Actueel

We gebruiken cookies om ervoor te zorgen dat onze website zo soepel mogelijk draait. Als je doorgaat met het gebruiken van de website, gaan we ervan uit dat je ermee instemt.