Bestuurdersaansprakelijkheid (D&O)

Kunnen certificaathouders bij EU-sancties hun vergader- en stemrechten uitoefenen?

Kunnen certificaathouders bij EU-sancties hun vergader- en stemrechten uitoefenen? 919 700 Ekelmans Advocaten
Vlag Blog afbeelding (500 x 400 px) (2)
Leestijd: 2 minuten
Lesedauer: 2 Minuten
Reading time: 2 minutes

Kan een Russische vennootschap, die is onderworpen aan Europese sancties, worden beperkt in het uitoefenen van haar stemrechten in de vergadering van certificaathouders? Anne-Mieke Dumoulin-Siemens bespreekt deze cassatiezaak  in een annotatie die is gepubliceerd in het vakblad Jurisprudentie in Nederland (JIN).

HR 19 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:642

Hoewel het vaststaat dat financiële middelen niet beschikbaar mogen worden gesteld aan gesanctioneerde personen, is de vraag of stemrechten ook hieronder vallen nog onbeantwoord.

In deze zaak twijfelt de Hoge Raad of vergader- en stemrechten van gesanctioneerde personen ook onder de bevriezing van tegoeden vallen. Omdat de uitleg van Europese wetgeving hierbij centraal staat, kan dit niet aan de hand van het nationale recht worden beslist. De Hoge Raad wil daarom vragen voorleggen aan het Hof van Justitie van de EU voor een uitleg van het begrip ‘bevriezing van tegoeden’.

Meer weten over bestuurdersaansprakelijkheid?

Ekelmans Advocaten is gespecialiseerd in het verlenen van rechtsbijstand aan bestuurders en commissarissen. Zo staan wij regelmatig, al dan niet in opdracht van D&O-verzekeraars, bestuurders en commissarissen bij die persoonlijk worden aangesproken (of dreigen te worden aangesproken) tot betaling van schadevergoeding. Ook adviseren wij D&O-verzekeraars ook over dekkingskwesties.

Auteur

Anne-Mieke Dumoulin-Siemens is specialist ondernemingsrecht en privacyrecht. Zij is een kundige gesprekspartner voor (internationale) commerciële ondernemingen en non-profit organisaties. Cliënten waarderen haar juridische adviezen vanwege de praktische en commerciële uitvoerbaarheid ervan.

Enquêteprocedure: onderzoek bevolen en onmiddellijke voorzieningen, maar nog geen onderzoeker

Enquêteprocedure: onderzoek bevolen en onmiddellijke voorzieningen, maar nog geen onderzoeker 525 400 Ekelmans Advocaten
Blog afbeelding vergrootglas (500 x 400 px) (76)
Leestijd: 2 minuten
Lesedauer: 2 Minuten
Reading time: 2 minutes

In het vakblad Jurisprudentie in Nederland (JIN) 2024/42)  schreef Anne-Mieke Dumoulin-Siemens een annotatie over een zaak waarbij aandeelhouders hulp zoeken bij de Ondernemingskamer, omdat zij het niet eens kunnen worden over de wijze waarop in een acute liquiditeitsbehoefte moet worden voorzien.

De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek en treft onmiddellijke voorzieningen, maar stelt (nog) geen onderzoeker aan. Wellicht kan door de onmiddellijke voorzieningen al een oplossing worden bereikt.

In deze annotatie bespreekt Anne-Mieke een trend waarin de nadruk verschuift van het enquêteonderzoek naar de onmiddellijke voorzieningen.

Zij beschrijft enkele voorbeelden waarbij partijen onder omstandigheden voldoende hebben aan maatregelen van reorganisatorische aard (ofwel: onmiddellijke voorzieningen) als daardoor de gezonde verhoudingen worden hersteld.

Meer weten over bestuurdersaansprakelijkheid?

Ekelmans Advocaten is gespecialiseerd in het verlenen van rechtsbijstand aan bestuurders en commissarissen. Zo staan wij regelmatig, al dan niet in opdracht van D&O-verzekeraars, bestuurders en commissarissen bij die persoonlijk worden aangesproken (of dreigen te worden aangesproken) tot betaling van schadevergoeding. Ook adviseren wij D&O-verzekeraars ook over dekkingskwesties.

Auteur

Anne-Mieke Dumoulin-Siemens is specialist ondernemingsrecht en privacyrecht. Zij is een kundige gesprekspartner voor (internationale) commerciële ondernemingen en non-profit organisaties. Cliënten waarderen haar juridische adviezen vanwege de praktische en commerciële uitvoerbaarheid ervan.

Onbehoorlijk bestuur: moet eerst over het functioneren als bestuurder worden geklaagd?

Onbehoorlijk bestuur: moet eerst over het functioneren als bestuurder worden geklaagd? 525 400 Ekelmans Advocaten
Blog pen afbeelding (500 x 400 px) (72)
Leestijd: 3 minuten
Lesedauer: 3 Minuten
Reading time: 3 minutes

Op 26 april 2024 heeft de Hoge Raad bepaald dat de klachtplicht niet van toepassing is indien een rechtspersoon haar eigen bestuurder aansprakelijk wil stellen. Wat betekent dit precies en welke gevolgen kan dit hebben voor je bedrijf en als bestuurder?

HR 26 april 2024: ECLI:NL:HR:2024:673

Wat is een klachtplicht?

De klachtplicht is een wettelijke verplichting voor een schuldeiser om binnen een redelijke termijn te klagen als hij ontdekt dat een prestatie gebrekkig is, bijvoorbeeld wanneer hij iets heeft gekocht waaraan gebreken kleven. Het doel van de klachtplicht is om de schuldenaar te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te controleren klachten.

Wat is interne bestuurdersaansprakelijkheid?

De bestuurder van een rechtspersoon is verplicht om zijn bestuurstaak behoorlijk te vervullen. Als een bestuurder zijn taak niet naar behoren uitvoert en hem hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, dan kan de rechtspersoon hem hiervoor aansprakelijk stellen. Dit wordt interne bestuurdersaansprakelijkheid genoemd.

Waarom geen klachtplicht bij interne bestuurdersaansprakelijkheid?

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de klachtplicht niet geldt voor interne bestuurdersaansprakelijkheid. Dit betekent dat de rechtspersoon niet eerst hoeft te klagen bij de bestuurder over diens functioneren voordat hij de bestuurder aansprakelijk kan stellen. En anderzijds kan een bestuurder bestuurdersaansprakelijkheid niet ontlopen door te beargumenteren dat niet tijdig over zijn handelen is geklaagd. De Hoge Raad geeft twee belangrijke redenen waarom de klachtplicht niet geldt bij interne bestuurdersaansprakelijkheid:

  1. Specifieke rechtsverhouding: de bestuurder wordt met zijn benoeming niet contractueel, maar op basis van de wet verplicht om zijn taak behoorlijk te vervullen. Het toepassen van de klachtplicht is daarbij niet passend omdat de klachtplicht is bedoeld voor contractuele verplichtingen.
  2. Praktische overwegingen: Als de klachtplicht wel zou gelden, zou dit kunnen leiden tot onwerkbare situaties. Een bestuurder zou in theorie namens de rechtspersoon bij zichzelf moeten klagen over zijn eigen onbehoorlijke taakvervulling. Ook kan een klachtplicht de collegiale verhoudingen binnen het bestuur verstoren: medebestuurders moeten elkaar in dat geval verplicht aanspreken op een onbehoorlijke taakvervulling. Als dit niet wordt gedaan kan dit er immers toe leiden dat de bestuurder die zijn taak onbehoorlijk vervult aansprakelijkheid ontloopt middels een beroep op de klachtplicht.

Een voorbeeld ter Illustratie

Stel dat een bestuurder, zonder voorafgaande goedkeuring van het bestuur (en raad van commissarissen), een risicovolle investering doet die uiteindelijk leidt tot een aanzienlijk financieel verlies voor de rechtspersoon. Volgens de uitspraak van de Hoge Raad hoeft de rechtspersoon niet eerst een klacht in te dienen over deze actie. In plaats daarvan kan de rechtspersoon direct stappen ondernemen om de bestuurder aansprakelijk te stellen voor zijn onbehoorlijke bestuur. Dit betekent dat de rechtspersoon snel kan reageren om verdere schade te voorkomen en de bestuurder direct kan aanspreken op zijn onverantwoorde handelen. Het belang van de vennootschap wordt hiermee gediend.

Conclusie

Ondernemen is risico lopen. Er moet ruimte blijven voor creativiteit, vernuft en durf. Een grens wordt bereikt wanneer onverantwoordelijke risico’s worden genomen; dan bestaat een aansprakelijkheidsrisico voor bestuurders. Een beroep op de klachtplicht is in dat geval niet mogelijk. Dit benadrukt niet alleen de verantwoordelijkheid van bestuurders, maar zorgt er ook voor dat rechtspersonen adequaat kunnen handelen om hun belangen te beschermen. In zulke gevallen staan de specialisten van Ekelmans Advocaten klaar om je met raad en daad bij te staan.

Meer weten over bestuurdersaansprakelijkheid?

Als bestuurder wordt er veel van u verwacht. De algemene leiding van de onderneming, de economische strategie en de financiële gezondheid rusten op uw schouders. U staat voor uw onderneming. Maar soms kan het tij zich tegen u keren. Wanneer u als bestuurder van een rechtspersoon aansprakelijk wordt gesteld, kunnen de gevolgen groot zijn.

Onze advocaten bestuurdersaansprakelijkheid adviseren u als u aansprakelijk bent gesteld, maar juist ook in situaties waarin een persoonlijke aansprakelijkheid dreigt. Ook kunnen wij u adviseren over eventuele posities en claims ten opzichte van (andere) individuele bestuurders.

Auteur

Sjoerd Aelen maakt sinds 2022 deel uit van het team Corporate. Hij houdt zich als advocaat bezig met alle aspecten van het ondernemingsrecht. Hij is praktisch ingesteld en gaat graag nieuwe uitdagingen aan. Sjoerd is in maart 2023 gestart met de beroepsopleiding advocatuur.

Is een stichtingsbestuurder rechtsgeldig gedechargeerd ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang?

Is een stichtingsbestuurder rechtsgeldig gedechargeerd ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang? 525 400 Ekelmans Advocaten
stichtingsbestuurder rechtsgeldig gedechargeerd
Leestijd: 2 minuten
Lesedauer: 2 Minuten
Reading time: 2 minutes

In het vakblad Jurisprudentie in Nederland (JIN) 2024/11 schreef advocaat Anne-Mieke Dumoulin-Siemens een annotatie over een zaak die gaat over de klassieke kwestie van een stichtingsbestuurder die (onbedoeld) zijn statutaire hand overspeelt. Anne-Mieke gaat in haar noot in op de vraag of de stichtingsbestuurder rechtsgeldig is gedechargeerd ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang.

Uitspraak Gerechtshof Den Haag van 28 november 2023: ECLI:NL:GHDHA:2023:2255

Een statutair bestuurder van Stichting Het Peuterhuis tracht in rechte te ontkomen aan terugbetaling van vergoedingen die hij aan zichzelf heeft uitgekeerd. Is de statutair bestuurder rechtsgeldig gedechargeerd ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang?

Meer weten over bestuurdersaansprakelijkheid?

Ekelmans Advocaten is gespecialiseerd in het verlenen van rechtsbijstand aan bestuurders en commissarissen. Zo staan wij regelmatig, al dan niet in opdracht van D&O-verzekeraars, bestuurders en commissarissen bij die persoonlijk worden aangesproken (of dreigen te worden aangesproken) tot betaling van schadevergoeding. Ook adviseren wij D&O-verzekeraars ook over dekkingskwesties.

Auteur

Anne-Mieke Dumoulin-Siemens is specialist ondernemingsrecht en privacyrecht. Zij is een kundige gesprekspartner voor (internationale) commerciële ondernemingen en non-profit organisaties. Cliënten waarderen haar juridische adviezen vanwege de praktische en commerciële uitvoerbaarheid ervan.

Hoe strak ga je om met de dekkingsuitsluiting wegens persoonlijke bevoordeling?

Hoe strak ga je om met de dekkingsuitsluiting wegens persoonlijke bevoordeling? 525 400 Ekelmans Advocaten
Best practice dekkingsuitsluiting
Leestijd: 3 minuten
Lesedauer: 3 Minuten
Reading time: 3 minutes

Wat gebeurt er als een zaak wordt geschikt voordat een rechter vonnis wijst – zoals vaak het geval is – en dus ook voordat definitief komt vast te staan dat de verzekerde bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan persoonlijke bevoordeling? Dit is een van de vraagstukken die tijdens de Ronde tafel-bijeenkomst op donderdag 5 oktober aan bod zal komen.

De meeste bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen kennen een bepaling waarmee aanspraken, die voortvloeien of verband houden met persoonlijke bevoordeling, worden uitgesloten van dekking.

Vaak staat in de polisvoorwaarden dat de verzekeraar alleen beroep kan doen op deze uitsluiting als het definitief is vastgesteld dat de verzekerde zich hieraan schuldig heeft gemaakt.

Meestal zal dat pas het geval zijn als de rechter vonnis wijst. De verzekeraar maakt in die gevallen een voorbehoud, maar blijft vaak de kosten van verweer al dan niet voor een deel betalen.

Wat gebeurt er als de zaak wordt geschikt voordat een rechter vonnis wijst – zoals vaak het geval is – en dus ook voordat definitief komt vast te staan dat de verzekerde bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan persoonlijke bevoordeling?

Ronde tafel bestuurdersaansprakelijkheid

Vraagstukken op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijke bevoordeling

Over onder andere dit vraagstuk gaan we tijdens de Ronde tafel-bijeenkomst op donderdag 5 oktober met elkaar in gesprek. Het belooft een informatieve en inspirerende sessie te worden waarin D&O-professionals bij verschillende verzekeraars best practices delen en de uitdagingen bij de behandeling van claims op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid bespreken. Nieuwsgierig naar de best practices op het gebied van D&O en dekking? Schrijf je dan nu in om deze bijeenkomst bij te wonen.

Bekijk het programma

Recente zaak

Recent hebben de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2021:10335) en het Hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2023:1528) geoordeeld over hoe om te gaan met schikkingen die zien op gedekte en niet gedekte aanspraken.

Een curator sprak bij AIG verzekerde bestuurders aan vanwege onbehoorlijk bestuur bestaande uit zes concrete verwijten. Eén van die verwijten was dat de bestuurders ten onrechte management fee’s in rekening brachten bij de failliete vennootschap.

AIG wijst de bestuurders er op dat de aanspraken van de curator vanwege de ten onrechte in rekening gebrachte management fee’s zijn uitgesloten, omdat sprake is van persoonlijke bevoordeling.

Uiteindelijk treffen de bestuurders een schikking met de curator voor € 300.000,- ten aanzien van alle aan hen gemaakte verwijten. Toevallig komt het schikkingsbedrag nagenoeg overeen met de vordering van de curator vanwege ten onrechte in rekening gebrachte management fee’s.

AIG weigert de bestuurders onder de polis te compenseren, omdat zij meent dat het geen toevalligheid is dat het schikkingsbedrag overeenkomt met de aanspraak van de curator vanwege de onterecht in rekening gebrachte management fee’s. AIG meent dat de schikking vooral betrekking heeft op de uitgesloten persoonlijke bevoordeling door de bestuurders en dat zij die dus niet hoef te vergoeden.

Conclusie van de rechtbank

De rechtbank wijst de vordering van de bestuurders toe. De rechtbank concludeert namelijk dat de schikking op alle geschilpunten ziet en niet alleen op de discussie over de onterecht in rekening gebrachte management fee’s. In hoger beroep oordeelt het hof dat de schikking weliswaar op alle geschilpunten ziet, maar dat uit de toepasselijke polisvoorwaarden volgt dat het schikkingsbedrag slechts gedeeltelijk en naar evenredigheid gedekt is wanneer er sprake is van gedekte en niet gedekte aanspraken. Het hof stelt AIG in de gelegenheid om bij akte nader toe te lichten welke percentage van het schikkingsbedrag volgens haar betrekking heeft op een van dekking uitgesloten verwijt.

Kom naar de Ronde tafel-bijeenkomst bij ons op kantoor

Dergelijke procedures tussen bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeraars en hun verzekerden zijn zeldzaam, maar de vraagstukken die hieraan ten grondslag liggen kom je in de D&O-praktijk regelmatig tegen. Daarom nodigen we je uit om met ons en andere professionals die zich bezighouden met bestuurdersaansprakelijkheid hierover te spreken tijdens onze Ronde tafel-bijeenkomst op donderdag 5 oktober a.s.

Auteur

Abdi Youssuf houdt zich in het bijzonder bezig met bestuurders-, beroepsaansprakelijkheid en vraagstukken rondom privacyrecht en verzekeringen. Verzekeraars vertrouwen Abdi zaken toe waar zij zelf niet goed uitkomen. Juist dan is Abdi op zijn best: hij speurt naar onconventionele ideeën of gaat opnieuw met wederpartijen in gesprek. Dit heeft al meerdere malen geleid tot creatieve oplossingen in zaken die voor anderen kansloos leken.

Ekelmans Advocaten, hét kantoor voor bestuurdersaansprakelijkheidszaken

Ekelmans Advocaten is gespecialiseerd in het verlenen van rechtsbijstand aan bestuurders en commissarissen. Zo staan wij regelmatig, al dan niet in opdracht van D&O-verzekeraars, bestuurders en commissarissen bij die persoonlijk worden aangesproken (of dreigen te worden aangesproken) tot betaling van schadevergoeding. Ook adviseren wij D&O-verzekeraars ook over dekkingskwesties.

Kom je ook naar de ronde tafel-bijeenkomst over bestuurdersaansprakelijkheid?

Kom je ook naar de ronde tafel-bijeenkomst over bestuurdersaansprakelijkheid? 788 600 Ekelmans Advocaten
Ronde tafel bestuurdersaansprakelijkheid
Leestijd: 3 minuten
Lesedauer: 3 Minuten
Reading time: 3 minutes

Op donderdag 5 oktober a.s. organiseert Ekelmans Advocaten een ronde tafel-bijeenkomst, speciaal voor D&O professionals bij verzekeraars. Daan SpoormansAbdi Youssuf en Mark van Benthem nemen je mee in de verzekeringsrechtelijke aspecten van D&O en de speelruimte die het wettelijke kader en polisvoorwaarden bieden. Meld je nu aan!

Het gaat daarbij dus niet om de juridische theorie of het vergelijken van polisvoorwaarden, maar hoe je in de praktijk om gaat met die ‘speelruimte’.

Professionals van verschillende D&O-verzekeraars komen samen om met elkaar best practices te delen en de uitdagingen bij de behandeling van claims op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid te bespreken.

Uiteraard is er voldoende gelegenheid om elkaar beter te leren kennen tijdens een informele borrel.

Thema en onderwerpen

Het thema van deze interactieve middag is:

‘D&O en dekking; best practices voor D&O-professionals bij verzekeraars’.

Onderwerpen en vragen die onder meer aan de orde kunnen komen zijn:

Keuze advocaat

  • In welke gevallen schakel je een externe advocaat in? En in welk stadium?
  • Hoeveel vrijheid geef je aan een verzekerde om zelf zijn advocaat te kiezen? En in welke gevallen schakel je dan als verzekeraar een externe ‘monitoring-counsel’ in?

Dekkingsuitsluitingen

  • Hoe strak ga je om met de dekkingsuitsluiting wegens persoonlijke bevoordeling? Is het bijvoorbeeld voldoende dat een rechtshandeling ten faveure van de rechtspersoon paulianeus is geweest of moet de verzekerde daadwerkelijk zichzelf hebben verrijkt of in ieder geval dat hebben beoogd?
  • Hoe wordt omgegaan met een dekkingsuitsluiting wegens een vermogensdelict; wordt daar in de praktijk een beroep op gedaan? En wordt in dat kader de bijstand betrokken van een specialist in het strafrecht?

Vergoeding van kosten van advocaat

  • Hoe ga je om met de vergoeding van advocaatkosten indien niet alleen de bestuurder als natuurlijk persoon, maar ook de tussenliggende houdstermaatschappij (vgl. artikel 2:11 BW) als bestuurder wordt aangesproken (die niet onder de dekking valt). Worden alle kosten van verweer gedekt of slechts – bijvoorbeeld – de helft?
  • Hoe wordt voorkomen dat derden beslag leggen onder de polis?
  • Indien de verzekeraar advocaatkosten heeft vergoed en later geen dekking blijkt te hebben bestaan; worden de gemaakte kosten in de praktijk van de verzekerde ook daadwerkelijk teruggevorderd?

Tijdens deze middag is er voldoende ruimte voor de inbreng van een interessante casus of vragen. Heb je inhoudelijke vragen die je graag onder de aandacht wil brengen? Laat dit dan gerust aan ons weten.

Gespreksleiders tijdens deze middag

Mark van Benthem

Mark van Benthem staat voornamelijk ondernemingen en (verzekerde) bestuurders bij. Hij richt zich in het bijzonder op het snijvlak tussen arbeidsrecht en ondernemingsrecht, zoals bestuurdersaansprakelijkheid. Zo treedt hij op voor bestuurders wanneer hen wordt verweten dat zij hun taak onbehoorlijk hebben vervuld.

Mark van Benthem-Ekelmans Advocaten

Abdi Youssuf

Abdi Youssuf houdt zich in het bijzonder bezig met bestuurders-, beroepsaansprakelijkheid en vraagstukken rondom privacyrecht en verzekeringen. Verzekeraars vertrouwen Abdi zaken toe waar zij zelf niet goed uitkomen. Juist dan is Abdi op zijn best: hij speurt naar onconventionele ideeën of gaat opnieuw met wederpartijen in gesprek. Dit heeft al meerdere malen geleid tot creatieve oplossingen in zaken die voor anderen kansloos leken.

Abdi Youssuf-Ekelmans Advocaten

Daan Spoormans

Daan Spoormans voert veelvuldig verweer namens bestuurders of commissarissen die een onjuist management of toezicht wordt verweten. Hij heeft reeds enkele tientallen bestuurders en commissarissen in veiligheid gebracht, terwijl het nog niet is voorgekomen dat een bestuurder of commissaris door een rechter is veroordeeld tot betaling van een aanspraak waartegen Daan verweer voerde.

Daan Spoormans-Ekelmans Advocaten

Ekelmans Advocaten, hét kantoor voor bestuurdersaansprakelijkheidszaken

Ekelmans Advocaten is gespecialiseerd in het verlenen van rechtsbijstand aan bestuurders en commissarissen. Zo staan wij regelmatig, al dan niet in opdracht van D&O-verzekeraars, bestuurders en commissarissen bij die persoonlijk worden aangesproken (of dreigen te worden aangesproken) tot betaling van schadevergoeding. Ook adviseren wij D&O-verzekeraars ook over dekkingskwesties.

Bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijke bevoordeling; een explosieve combinatie!

Bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijke bevoordeling; een explosieve combinatie! 525 400 Ekelmans Advocaten
Bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijke bevoordeling
Leestijd: 7 minuten
Lesedauer: 7 Minuten
Reading time: 7 minutes

Wanneer kan ‘matiging’ van aansprakelijkheid plaatsvinden nadat een bestuurder al met succes in principe aansprakelijk is gehouden voor de schulden in het faillissement? De Hoge Raad wees op 21 april 2023 een arrest over dit onderwerp. In deze blog geeft advocaat Daan Spoormans zijn analyse op dit arrest en bespreekt hij de mogelijke gevolgen als een persoonlijke bevoordeling van een bestuurder bij de onbehoorlijke taakvervulling komt vast te staan.

ECLI:NL:HR:2023:635, Hoge Raad, 22/00221

De basics

Wanneer een rechtspersoon failliet gaat, bijvoorbeeld een BV of een NV, dan benoemt de rechtbank een curator. Deze moet onder andere onderzoek doen naar de vraag of het (al dan niet voormalig) bestuur zijn taken naar behoren heeft vervuld.

Als komt vast te staan dat sprake is geweest van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in een periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement én dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, dan zijn de bestuurders in beginsel aansprakelijk voor de schulden in het faillissement die onbetaald zijn gebleven. [1] De maatstaf voor de curator om een bestuurder op die voet aansprakelijk te kunnen houden, ligt echter hoog: van een ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ kan pas gesproken worden als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. [2]

Als een of meerdere jaarrekeningen niet tijdig zijn gedeponeerd [3] of de administratie niet op orde is [4], dan geldt een onweerlegbaar vermoeden dat sprake is geweest van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en een weerlegbaar vermoeden dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De bestuurder staat dan dus met 2-0 achter tegenover de curator indien laatstgenoemde de bestuurder(s) persoonlijk aansprakelijk wenst te houden. Voor commissarissen en feitelijk beleidsbepalers bestaat een soortgelijke mechaniek van aansprakelijkheid. [5] In de praktijk lijkt het erop dat curatoren vooral werk maken van aansprakelijkheidsclaims indien zij naar verwachting deze bewijsvermoedens in stelling kunnen brengen. [6]

Wanneer de drempel voor aansprakelijkheid van bestuurders wordt gehaald, al dan niet met behulp van de bewijsvermoedens, dan kunnen zij proberen om zichzelf te ‘disculperen’ door aannemelijk te maken dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem of haar is te wijten en hij of zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. [7] Daarnaast kan de bestuurder de rechtbank verzoeken om zijn of haar aansprakelijk te matigen. Die matiging kan voor het gehele bestuur plaatsvinden gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement en de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld. [8] De aansprakelijkheid van een individueel bestuurder kan daarnaast worden gematigd gelet op de (beperkte) tijd dat hij of zij bestuurder was in de periode dat de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. Die matigingsgronden zijn limitatief, zo benadrukte de Hoge Raad in een uitspraak vorig jaar. [9]

Het arrest van de Hoge Raad

In het arrest van 21 april 2023 handhaaft de Hoge Raad de lijn van het arrest van vorig jaar en werkt hij de matigingsbevoegdheid nog wat verder uit.

In de voorliggende zaak had het gerechtshof Den Haag geoordeeld dat het bestuur een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling was te verwijten én dit een belangrijke oorzaak was van het faillissement.

Het gerechtshof stelde in dat kader onder meer vast dat het bestuur een reeks van transacties (verrekeningen, cessies en dividenduitkeringen) was aangegaan binnen de eigen groep van ondernemingen, terwijl sprake was van een verslechterde financiële situatie. Deze transacties kwamen er steeds op neer dat tegoeden en voordelen terecht kwamen bij andere vennootschappen dan de groep waartoe de failliete vennootschappen behoorden. Dit terwijl die andere vennootschappen aan de aangesproken bestuurders gelieerd waren.

Toch oordeelde het gerechtshof dat de aansprakelijkheid van de aangesproken bestuurders met 90% moest worden gematigd. Het gerechtshof baseerde die – vergaande – matiging bij het in aanmerking nemen van ‘alle omstandigheden’. Specifiek benoemde het gerechtshof de op zichzelf genomen geringe beloning van de bestuurders, het ontbreken van concrete aanwijzingen dat zij zich daadwerkelijk persoonlijk op grove/ontoelaatbare wijze hebben verrijkt en de beperkte winstgevendheid van de ondernemingsactiviteit.

Niet verrassend is dat de Hoge Raad diverse klachten van de curator tegen dit oordeel honoreert. Nu de matigingsgronden in de wet limitatief zijn opgesomd, kon het gerechtshof zijn oordeel niet baseren op ‘alle omstandigheden’, aldus de Hoge Raad. [10] De Hoge Raad vervolgt dat de ‘op zichzelf genomen geringe beloning’ niet onder de gronden voor matiging valt die de wet voorschrijft.[11] Verderop in het arrest honoreert de Hoge Raad nog enkele klachten tegen het oordeel van het gerechtshof die, in de kern, betogen dat het oordeel van het gerechtshof onvoldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang en bovendien innerlijk inconsistent lijkt.[12] De Hoge Raad voegt nog toe dat de vraag of bestuurders persoonlijk voordeel hebben genoten als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling, in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling van vraag of ‘de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling’ aanleiding tot matiging geeft[13]. Die omstandigheid valt dus wél binnen het bereik van de limitatief opgesomde matigingsgronden.

De Hoge Raad verwerpt verder de klacht van de curator dat matiging slechts mogelijk is in het geval het boedeltekort groter is dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur is veroorzaakt. De Hoge Raad lijkt zich (andersom) verder wél aan te sluiten bij de overweging in de parlementaire geschiedenis dat niet redelijk is de bestuurder aansprakelijk te houden voor een hoger bedrag dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur kan zijn ontstaan.[14] Dat is naar mijn mening een belangrijk signaal voor de rechtspraktijk, omdat curatoren juist de aansprakelijkheidsgrondslag van artikel 2:248 lid 1 BW van stal halen om discussies over causaliteit en schade – die bij artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW veel meer op de voorgrond staan – enigszins de pas te kunnen afsnijden. Via de bandbreedte van de matiging van artikel 2:248 lid 4 BW kunnen die discussies dus alsnog volop gevoerd worden, zij het dat dit keer de bestuurder (en niet de curator) de bewijslast draagt.

Persoonlijke bevoordeling – spelen met vuur

Deze zaak maakt opnieuw duidelijk dat bestuurders die, al dan niet indirect, persoonlijk zijn bevoordeeld bij de onbehoorlijke taakvervulling, niet snel met succes een beroep op matiging van hun aansprakelijkheid kunnen doen. Bij een claim van de curator tot betaling van het faillissementstekort, ziet het er naar uit dat bestuurders die zich aan een persoonlijke bevoordeling schuldig maken, ook overigens een moeilijk begaanbaar juridisch landschap tegemoet treden:

  • de bestuurder die zichzelf op oneigenlijke wijze bevoordeelt terwijl het slecht gaat met de vennootschap, zal eerder een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kunnen worden verweten. Het oordeel van het gerechtshof Den Haag in de hierboven besproken zaak, onderschrijft dit ook. Op dat punt is het oordeel in cassatie ook niet aangevallen of aangetast;
  • een persoonlijke bevoordeling van een bestuurder zal een benadeling van de (andere) schuldeisers van de gefailleerde vennootschap betekenen. Zij kan daarmee bijdragen aan het faillissement van de vennootschap. Een bestuurder die zich verweert door te wijzen op een andere (vermeende) belangrijke oorzaak van het faillissement, maar die zijn eigen zakken (indirect) heeft gevuld, zal naar verwachting bij de rechter op minder sympathie hoeven te rekenen;
  • de persoonlijke bevoordeling zal in de weg staan aan een succesvol beroep op disculpatie. Een disculpatieberoep kan slechts slagen als de aangesproken bestuurder bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is én de bestuurder niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.[15] Daar de persoonlijke bevoordeling zelf juist bijdraagt aan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, zal de disculpatie niet gaan vliegen;
  • wanneer voor de aangesproken bestuurder een verzekering tegen claims uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid is afgesloten, dan zal deze hem/haar naar verwachting uiteindelijk niet veel helpen. Dat type polissen bevat doorgaans namelijk een dekkingsuitsluiting voor aanspraken die verband houden met het door de bestuurder ontvangen van voordelen waartoe deze niet reeds op grond van de wet was gerechtigd. Bij die dekkingsuitsluitingen is het causaliteitsbegrip veelal zo ruim geformuleerd dat bij een persoonlijke bevoordeling de gehele dekking vervalt, dus niet alleen voor het aandeel ter hoogte van de persoonlijke bevoordeling. Een voorbeeld: heeft het door de curator gevorderde faillissementstekort een omvang van EUR 1.000.000, maar heeft de persoonlijke bevoordeling een omvang gehad van EUR 200.000, dan zal de bestuurder ook voor de overige EUR 800.000 naar verwachting de dekking moeten missen. Het is namelijk vaste rechtspraak dat het een verzekeraar vrij staat om door middel van de polisvoorwaarden de grenzen te bepalen waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen.[16]

Wanneer een bestuurder bij een vennootschap in zwaar weer een herstructurering doorvoert, waarbij ook persoonlijke belangen een rol spelen, dan doet de hij of zij er goed aan om tijdig juridisch advies in te winnen.

Ook interessant?

Heb je deze blog met belangstelling gelezen? Dan is mijn blog over de aansprakelijkheid van de feitelijk beleidsbepalers wellicht ook interessant. Bekijk hier alle blogs op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid.

Meer weten over bestuurdersaansprakelijkheid?

Ekelmans Advocaten is gespecialiseerd in het verlenen van rechtsbijstand aan bestuurders en commissarissen. Zo staan wij regelmatig, al dan niet in opdracht van D&O-verzekeraars, bestuurders en commissarissen bij die persoonlijk worden aangesproken (of dreigen te worden aangesproken) tot betaling van schadevergoeding. Ook adviseren wij D&O-verzekeraars ook over dekkingskwesties.

[1] Artikel 2:248 lid 1 BW | [2] HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo) | [3] Artikel 2:248 lid 2 in samenhang met artikel 2:394 lid 3 BW. Indien de jaarrekening slechts enkele dagen te laat is gedeponeerd, dan zal sprake zijn van een ‘onbelangrijk verzuim’. Dan geldt dit bewijsvermoeden niet. | [4] Artikel 2:248 lid 2 in samenhang met artikel 2:10 BW. | [5] Ik laat de aansprakelijkheid van die groepen in dit blog verder onbesproken. | [6] Daarbij teken ik aan dat een arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099 (Mobile Services) behoorlijk wat wind uit de zeilen haalt van een curator die op de bewijsvermoedens leunt. Het is mijns inziens nog te vroeg om te concluderen welke uitwerking dit arrest heeft op de mate waarin curatoren aansprakelijkheidsclaims jegens bestuurders in stelling brengen. | [7] Zie artikel 2:248 lid 3 BW | [8] Artikel 6:248 lid 4 BW | [9] HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:691 | [10] Rov. 3.2.2 | [11] Rov. 3.2.2 | [12] Rov. 3.2.4 t/m 3.2.6 | [13] Rov. 3.2.6, tweede alinea | [14] Rov. 3.2.3 | [15] Zie bijvoorbeeld Rb. Den Haag, ECLI:NL:RBDHA:2016:8601, rov. 4.8 & 4.9 | [16] HR 6 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, rov. 3.4.2, (Valschermzweeftoestel)

Auteur

Advocaat Daan Spoormans voert veelvuldig verweer namens bestuurders of commissarissen die een onjuist management of toezicht wordt verweten. Hij heeft reeds enkele tientallen bestuurders en commissarissen in veiligheid gebracht, terwijl het nog niet is voorgekomen dat een bestuurder of commissaris door een rechter is veroordeeld tot betaling van een aanspraak waartegen Daan verweer voerde. Daan werkt zowel in opdracht van verzekeraars als in opdracht van bestuurders en commissarissen zelf.

Bestuurdersaansprakelijkheid; wanneer ben je een ‘feitelijk beleidsbepaler’?

Bestuurdersaansprakelijkheid; wanneer ben je een ‘feitelijk beleidsbepaler’? 525 400 Ekelmans Advocaten
Blog afbeelding (500 x 400 px)
Leestijd: 6 minuten
Lesedauer: 6 Minuten
Reading time: 6 minutes

De potentiële bestuurdersaansprakelijkheid bij een faillissement geldt niet alleen voor de statutair bestuurder, maar ook voor een ‘feitelijk beleidsbepaler’. Wat is een feitelijk beleidsbepaler en wanneer ben je dit als niet-bestuurder? Op 24 maart jl. deed de Hoge Raad uitspraak over dit onderwerp. Lees deze blog van Daan Spoormans met zijn analyse en enkele praktische inzichten.

Als een rechtspersoon failliet gaat, dan moet de curator onderzoek doen naar de vraag of het bestuur zijn taak naar behoren heeft vervuld. Als blijkt dat het bestuur van een BV of NV in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld én aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dan is het bestuur in beginsel aansprakelijk voor de schulden in het faillissement die niet uit de faillissementsboedel kunnen worden voldaan [1]. Die potentiële aansprakelijkheid geldt niet alleen voor de statutair bestuurders, maar ook voor een ander die in die periode ‘het beleid van de vennootschap heeft bepaald, als ware hij bestuurder’. Dit noem je ook wel een ‘feitelijk beleidsbepaler’. Maar wanneer ben je als niet-bestuurder zo’n feitelijk beleidsbepaler met de aansprakelijkheidsrisico’s van dien?

Kun je ‘feitelijk beleidsbepaler’ zijn als het formele bestuur invulling geeft aan zijn functie?

De wettekst spreekt, zoals gezegd, van “degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald, als ware hij bestuurder” (Artikel 2:138 lid 7 en artikel 2:248 lid 7 BW.). In de wetsgeschiedenis van die wetsbepaling is opgetekend dat wil sprake zijn van een “beleidsbepaler als ware hij bestuurder”, vereist is dat sprake is van een “feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur” (Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 24.).

Betekent dit dan dat iemand enkel feitelijk beleidsbepaler kan zijn, indien het formele bestuur geheel terzijde is gesteld en dus geen invulling geeft aan zijn functie? Nee, zegt de Hoge Raad (Rov. 3.3). De betreffende passage uit de wetsgeschiedenis moet niet zo worden begrepen dat de feitelijk beleidsbepaler moet hebben bestuurd in plaats van en met uitsluiting van het formele bestuur. Daarmee is volgens de Hoge Raad slechts tot uitdrukking gebracht dat de feitelijk beleidsbepaler zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid moet hebben toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder.

Wanneer ben je dan precies een ‘feitelijk beleidsbepaler’?

Vereist is, zoals gezegd, dat een persoon het beleid bepaalt “als ware hij bestuurder”. Personen die een grote invloed uitoefenen op het beleid van de rechtspersoon, maar die dat doen binnen de uitoefening van een andere rol, zijn geen feitelijk beleidsbepaler [2]. Denk bijvoorbeeld aan de accountmanager bij de bank die (wellicht strakke) financieringsvoorwaarden stelt of de huisadvocaat wiens adviezen steeds worden opgevolgd. Ook een commissaris, bedrijfsleider of een lid van de ondernemingsraad die binnen zijn bevoegdheden blijft, is geen feitelijk beleidsbepaler. Wil iemand feitelijk beleidsbepaler zijn, dan is enkel grote invloed onvoldoende. Hij of zij moet bij de uitoefening van die invloed in feite zelf op de ‘bestuurderstoel’ zijn gaan zitten.

Wanneer kun je aannemen dat een feitelijk beleidsbepaler zelf op de bestuurderstoel zit?

Het is ‘afhankelijk van alle omstandigheden van het geval’ of iemand als ware hij bestuurder het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald, aldus de Hoge Raad.

Daar is natuurlijk niets tegen in te brengen, maar geeft ‘het werkveld’ nog wat weinig duidelijkheid. A-G Assink onderscheidt in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest drie varianten van de situaties waarin iemand een feitelijk beleidsbepaler is:

  • men is op de stoel van het bestuur gaat zitten en stelt het bestuur feitelijk terzijde;
  • men geeft opdrachten die door het bestuur worden opgevolgd;
  • men oefent samen met het formele bestuur de bestuurstaak (dus: gezamenlijk) uit.

Om iemand als feitelijk beleidsbepaler te kunnen aanmerken, is niet vereist dat men stelselmatig een grote hand in het beleid had; de kwalificatie kán reeds zijn ingegeven door middel van een enkele bestuursdaad [3]. Ook is voor de kwalificatie als feitelijk beleidsbepaler niet vereist dat de betreffende persoon betrokken was bij specifiek de bestuursdaad, die de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling oplevert. De bestuursdaden van de feitelijk beleidsbepaler kunnen dus ook toezien op andere zaken dan kwesties waarmee het bij de rechtspersoon ‘mis’ is gegaan [4]. Anderzijds wordt wel breed aangenomen dat een persoon niet op lichte gronden als feitelijk beleidsbepaler mag worden aangemerkt [5]. Een sprekend voorbeeld van een feitelijk beleidsbepaler is een persoon die op basis van (slechts) een algemene volmacht binnen de rechtspersoon de lakens uitdeelt.

Dat wel verschillend wordt gedacht over de vraag wanneer iemand feitelijk beleidsbepaler is, wordt geïllustreerd door middel van een uitspraak van de Rechtbank Limburg van 28 april 2021. In die zaak – waarbij mijn kantoor niet was betrokken – oordeelde de rechtbank dat de aandeelhouder reeds als feitelijk beleidsbepaler kon worden aangemerkt, omdat transacties van boven de EUR 15.000 op grond van de statuten de goedkeuring van de aandeelhouder vereisten. Dat lijkt mij niet alleen erg streng, maar miskent bovendien dat indien de aandeelhouder gebruik maakt van een (uitsluitend intern werkende) statutaire goedkeuringsbevoegdheid, hij niet ‘als ware hij bestuurder’ handelt. Hij maakt namelijk gebruik van een bevoegdheid als aandeelhouder. In hoger beroep is dit vonnis overigens vernietigd, maar reeds op andere punten dan waar het hier om gaat [6]. Het hof heeft dan ook geen oordeel gegeven over de vraag of de door de rechtbank aangelegde toets om te kwalificeren als feitelijk beleidsbepaler wel juist was.

Kun je als feitelijk beleidsbepaler ook buiten faillissement aansprakelijk zijn?

Ja, dat kan. Uit een arrest van de Hoge Raad uit 2014 volgt dat ook anderen dan formele bestuurders tegenover schuldeisers van de rechtspersoon onder omstandigheden op grond van de onrechtmatige daad aansprakelijk kunnen zijn voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de vordering van de schuldeiser [7]. Dan geldt dezelfde maatstaf als voor de aansprakelijkheid van bestuurders.

Er zijn meer feitelijk beleidsbepalers dan je denkt!

Ik zie in mijn praktijk regelmatig dat een bestuurder op grond van bestuurdersaansprakelijkheid wordt aangesproken tot betaling van schadevergoeding, maar dat bij navraag blijkt dat hij of zij nooit op vennootschapsrechtelijk juiste wijze tot bestuurder is benoemd. In dat geval is hij of zij juridisch geen bestuurder, punt uit (zie ECLI:NL:HR:2000:AA9047). Dat hij of zij vele jaren als bestuurder bij de KvK was ingeschreven, hij of zij altijd feitelijk is opgetreden als bestuurder, in de ondertekende arbeids- of managementovereenkomst staat dat hij of zij bestuurder is en/of alle beide partijen er altijd gerechtvaardigd vanuit zijn gegaan dat de persoon is kwestie bestuurder is; het maakt in deze allemaal niet uit. Geen rechtsgeldig besluit? Dan geen bestuursfunctie, klaar. Ook op arbeidsrechtelijk terrein kan het trouwens een groot verschil maken of sprake is van een rechtsgeldig benoemingsbesluit.

Het ligt natuurlijk wel in de rede dat de persoon die nooit rechtsgeldig tot bestuurder is benoemd, maar wel als zodanig is opgetreden, als feitelijk beleidsbepaler heeft te gelden.

Kun je de aansprakelijkheid als feitelijk beleidsbepaler verzekeren?

Ja, dat kan. Bijna alle polissen waarmee bestuurdersaansprakelijkheid wordt verzekerd, dekken ook de positie van de feitelijk beleidsbepaler af. Mocht zo een verzekering van kracht zijn, dan kan het natuurlijk geen kwaad om dit even te checken, met name in het geval wellicht een rechtsgeldig benoemingsbesluit ontbreekt.

Vragen of meer informatie?

Heb je vragen over deze blog of dit onderwerp? Neem dan gerust contact met mij op voor een vrijblijvend gesprek.

 

[1] Zie artikel 2:138 BW voor de NV en artikel 2:248 BW voor de BV. Deze regeling geldt ook bij de stichting, vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij indien deze is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting.
[2] Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 24. Zie de conclusie van A-G Assink, ECLI:NL:PHR:2022:1023, in randnummer 3.3.
[3] Zie de conclusie van A-G Assink, ECLI:NL:PHR:2022:1023, nr. 3.8.2.
[4] Zie de conclusie van A-G Assink, ECLI:NL:PHR:2022:1023, nr. 3.8.2. In die situatie ligt wel weer eerder in de rede dat de feitelijk beleidsbepaler wegens ‘disculpatie’ (vgl. lid 3 van de artikel 2:138 en 2:248 BW) aan aansprakelijkheid kan ontkomen.
[5] Zie de conclusie van A-G Assink, ECLI:NL:PHR:2022:1023, nr. 3.9.1.
[6] ECLI:NL:GHSHE:2022:2099
[7] Hoge Raad 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, rov. 3.3.1 t/m 3.3.3. In die zaak ging het om de aansprakelijk van een indirect bestuurder, maar zonder dat een beroep op artikel 2:11 BW was gedaan.

Auteur

Advocaat Daan Spoormans voert veelvuldig verweer namens bestuurders of commissarissen die een onjuist management of toezicht wordt verweten. Hij heeft reeds enkele tientallen bestuurders en commissarissen in veiligheid gebracht, terwijl het nog niet is voorgekomen dat een bestuurder of commissaris door een rechter is veroordeeld tot betaling van een aanspraak waartegen Daan verweer voerde. Daan werkt zowel in opdracht van verzekeraars als in opdracht van bestuurders en commissarissen zelf.

Noot Daan Spoormans over het beroep op een dekkingsuitsluiting bij een D&O-verzekering

Noot Daan Spoormans over het beroep op een dekkingsuitsluiting bij een D&O-verzekering 1200 800 Ekelmans Advocaten
Ekelmans Advocaten cliënt visie
Leestijd: 2 minuten
Lesedauer: 2 Minuten
Reading time: 2 minutes

In het tijdschrift Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR) schrijft Daan Spoormans over het beroep op een dekkingsuitsluiting bij een D&O-verzekering. Hij benoemt in zijn annotatie enkele knelpunten waarmee zowel verzekeraar als verzekerde hun voordeel kunnen doen.

In de septembereditie van het tijdschrift Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR) annoteerde Daan Spoormans een uitspraak van de rechtbank Rotterdam waarbij de verzekeringsdekking centraal stond (JOR 2022, afl. 9-2022, SDU). Lees zijn noot ‘Bestuurdersaanprakelijkheidsverzekeraar heeft dekking terecht geweigerd wegens verduistering’.

Meer weten over bestuurdersaansprakelijkheid?

Ekelmans Advocaten is gespecialiseerd in het verlenen van rechtsbijstand aan D&O-verzekeraars. Zo staan wij regelmatig in opdracht van D&O-verzekeraars bestuurders en commissarissen bij die persoonlijk worden aangesproken tot betaling van schadevergoeding, maar adviseren wij D&O-verzekeraars ook over dekkingskwesties.

Onze advocaten bestuurdersaansprakelijkheid adviseren u als u aansprakelijk bent gesteld, maar juist ook in situaties waarin een persoonlijke aansprakelijkheid dreigt. Ook kunnen wij u adviseren over eventuele posities en claims ten opzichte van (andere) individuele bestuurders.

Auteur

Advocaat Daan Spoormans voert veelvuldig verweer namens bestuurders of commissarissen die een onjuist management of toezicht wordt verweten. Hij heeft reeds enkele tientallen bestuurders en commissarissen in veiligheid gebracht, terwijl het nog niet is voorgekomen dat een bestuurder of commissaris door een rechter is veroordeeld tot betaling van een aanspraak waartegen Daan verweer voerde. Daan werkt zowel in opdracht van verzekeraars als in opdracht van bestuurders en commissarissen zelf.

Bestuurdersaansprakelijkheid; verzekeren of niet?

Bestuurdersaansprakelijkheid; verzekeren of niet? 2560 1709 Ekelmans Advocaten
bestuurdersaansprakelijkheid verzekeren
Leestijd: 4 minuten
Lesedauer: 4 Minuten
Reading time: 4 minutes

Ondernemen betekent risico nemen. Wanneer u gebruik maakt van een rechtspersoon (bijvoorbeeld een BV), dan is het wettelijke uitgangspunt dat de bestuurder niet persoonlijk aansprakelijk is voor namens de rechtspersoon veroorzaakte schade. Op dat uitgangspunt bestaan echter uitzonderingen. De wettelijke maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder ligt hoog, maar als die maatstaf wordt behaald, dan zijn de gevolgen vaak verstrekkend voor de personen in kwestie. Is het zinvol om bestuurdersaansprakelijkheid te verzekeren door een zogenoemde D&O-verzekering af te sluiten? Lees hier onze tips.

Juristen zijn verdeeld over de vraag of zo’n verzekering is aan te bevelen. Sommigen zien het als een noodzakelijk vangnet nu de bereidheid om bestuurders aansprakelijk te stellen toeneemt. Met zo’n verzekering zijn dan niet alleen de claims zelf gedekt, maar ook hoge kosten voor het voeren van stevig verweer tegen de claims. Anderen denken dat zo’n verzekering het risico op claims tegen bestuurders juist laat toenemen; potentiële claimanten zouden geneigd kunnen zijn om werk te maken van vermeende claims tegen bestuurders als zij weten dat zij zich kunnen verhalen op een ‘goed gevulde’ verzekeringspolis. Wat is wijsheid?

Wij stellen voorop dat deze vraag niet in zijn algemeenheid kan worden beantwoord. Per individueel geval moet worden bezien of zo’n verzekering opweegt tegen de kosten daarvan. Bij deze afweging zijn de aard en de omvang van de risico’s die zich kunnen voordoen van groot belang. Bij bijvoorbeeld een onderneming met stevige kapitaalbuffers die jaar op jaar vergelijkbare, positieve resultaten behaalt met ‘hetzelfde kunstje’ bestaan minder aansprakelijkheidsrisico’s dan bij een startup die explosief wil groeien en die op voorhand langlopende verplichtingen aangaat, zoals de huur van bedrijfsruimte of het aantrekken van werknemers, om die groei mogelijk te maken. Het is hoe dan ook goed om op dit punt als bestuurder een bewuste keuze te maken. Win eens één of twee offertes in om inzicht te krijgen in de premie en maak dan de keuze. Dat kost niets. Groeit de onderneming wezenlijk of verandert de aard van de activiteiten? Maak die afweging dan opnieuw.

Vijf tips over het verzekeren van bestuurdersaansprakelijkheid

  1. Maak de bovengenoemde afweging als u de verzekering niet direct nodig hebt. Ook hier geldt spreekwoordelijk: een brandend huis kunt u niet meer verzekeren. Houd er ook rekening mee dat als de onderneming in ‘zwaar weer’ belandt, het moeilijker zal zijn om een D&O-verzekering af te sluiten. Verzekeraars weten immers dat het risico op claims dan toeneemt.
  2. Indien u de polis afsluit, zorg er voor dat de verzekerde som hoog genoeg is. De claims die een toekomstige ‘wederpartij’ zal instellen, zullen wellicht hoger zijn dan u op voorhand voorziet of redelijk acht. Bij een te lage verzekerde som kunt u in een vervelend pakket terecht komen; de claimant (bijvoorbeeld een faillissementscurator) die weet heeft van de verzekeringspolis kan extra getriggerd zijn om claims in te stellen, terwijl u voor een deel dan nog steeds persoonlijk in de wind staat.
  3. Wordt u (interim-)bestuurder van een onderneming waarin u niet de meerderheid van de aandelen houdt, beding als arbeidsvoorwaarde dat de rechtspersoon een D&O-polis afsluit en de premie daarvan draagt. Die polis kan dan overigens ook in het belang van de rechtspersoon zelf zijn; indien men achteraf vindt dat de interim-bestuurder ernstig tekortgeschoten is, kan men wellicht de schade verhalen onder de polis.
  4. Houd het bestaan van de polis zoveel mogelijk vertrouwelijk. Binnen de eigen onderneming zijn bestuurders- en aandeelhouders natuurlijk op de hoogte, maar buitenstaanders in principe niet. Zoals gezegd, het bestaan van die polis kan potentiële claimanten juist motiveren. Wellicht zullen deze zelfs proberen om beslag onder de polis te leggen. Maakt u gebruik van een houdstervennootschap die de aandelen houdt in de werkmaatschappij? Sluit de polis dan op naam van de houdstermaatschappij af. Indien de werkmaatschappij failliet gaat, dan is de curator nog niet vanzelfsprekend op de hoogte van de polis.
  5. Hebt u een verzekeringspolis en de onderneming gaat failliet? Check dan meteen of het ‘uitlooprisico’ ook is afgekocht. Zo nee, doe dit dan alsnog. Het faillissement leidt namelijk tot een beëindiging van de verzekering. Zonder die uitloopdekking moet u de polis wellicht missen op het moment dat u deze het hardst nodig hebt.

Meer weten over bestuurdersaansprakelijkheid?

Als bestuurder wordt er veel van u verwacht. De algemene leiding van de onderneming, de economische strategie en de financiële gezondheid rusten op uw schouders. U staat voor uw onderneming. Maar soms kan het tij zich tegen u keren. Wanneer u als bestuurder van een rechtspersoon aansprakelijk wordt gesteld, kunnen de gevolgen groot zijn.

Onze advocaten bestuurdersaansprakelijkheid adviseren u als u aansprakelijk bent gesteld, maar juist ook in situaties waarin een persoonlijke aansprakelijkheid dreigt. Ook kunnen wij u adviseren over eventuele posities en claims ten opzichte van (andere) individuele bestuurders.

Auteur

Advocaat Daan Spoormans voert veelvuldig verweer namens bestuurders of commissarissen die een onjuist management of toezicht wordt verweten. Hij heeft reeds enkele tientallen bestuurders en commissarissen in veiligheid gebracht, terwijl het nog niet is voorgekomen dat een bestuurder of commissaris door een rechter is veroordeeld tot betaling van een aanspraak waartegen Daan verweer voerde. Daan werkt zowel in opdracht van verzekeraars als in opdracht van bestuurders en commissarissen zelf.

Ekelmans Advocaten N.V. gebruikt noodzakelijke en analytische cookies om ervoor te zorgen dat onze website zo goed mogelijk functioneert en om het gebruik van onze website te analyseren en te verbeteren. Wij gebruiken geen cookies voor marketingdoeleinden. Lees hier meer over in onze privacyverklaring en cookieverklaring