Onze mensen

HR 26 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:784

Positieve devolutieve werking

Het grievenstelsel en de positieve devolutieve werking vormen de kern van het appelprocesrecht. Treft een grief doel en leidt deze tot vernietiging van het vonnis, dan moet het hof alle verweren, die door de verweerder in hoger beroep in eerste aanleg op dat punt zijn gevoerd, opnieuw beoordelen (voor zover zij niet zijn prijsgegeven). Dit is de positieve devolutieve werking. Hierdoor hoeft de verweerder in hoger beroep geen incidenteel appel in te stellen om zijn bij de rechtbank aangevoerde verweren door het hof te laten beoordelen.

Fafiani/KSN-arrest – minder devolutieve werking: het dictum als grens

Elf jaar geleden perkte de Hoge Raad die positieve devolutieve werking in. Het dictum werd de grens.

Hoe zat het ook al weer? Fafiani vorderde loon van zijn ‘werkgever’ KSN. KSN voerde primair als verweer dat er geen arbeidsovereenkomst was. Subsidiair stelde KSN dat Fafiani een bepaalde periode niet beschikbaar was voor werk.

De rechtbank wees de loonvordering van Fafiani voor een beperkte periode toe. De rechtbank verwierp daarbij het primaire verweer dat er geen arbeidsovereenkomst was. Wél ging zij mee in het subsidiaire verweer. In het dictum stond geen verklaring voor recht dat er een arbeidsovereenkomst was, maar het bestaan daarvan ligt besloten in de toewijzing van de loonvordering.

Fafiani gaat in beroep om ook voor de periode dat hij zogenaamd niet beschikbaar was voor werk, loon te krijgen. De werkgever stelde géén incidenteel appel in. Het hof haalde op grond van de positieve devolutieve werking het primaire verweer van KSN van stal en oordeelde dat er géén arbeidsovereenkomst was.

De Hoge Raad oordeelde dat het hof dit niet mocht: doordat KSN in hoger beroep zelf geen grief had gericht tegen het toewijzen van een deel van de loonvordering, stond in appel vast dat er een arbeidscontract was. Dat oude verweer mocht het hof dus niet meer behandelen. De Hoge Raad geeft als reden voor deze inperking van de devolutieve werking, dat het vonnis en het arrest anders tegenstrijdig zouden zijn. Daarop is veel kritiek geuit; er zijn immers vaker tegenstrijdige uitspraken.

HR 26 mei2023: meer positieve devolutieve werking – het gezag van gewijsde als grens

In dit nieuwe arrest komt de Hoge Raad precies om deze reden dan ook (deels) terug van de uitzondering op de positieve devolutieve werking.

Waar ging het om?

De zaak ging over de verkrijging van een stuk grond. In conventie was ontruiming van een strook grond geëist door ‘de eigenaar’. In reconventie werd onder meer een verklaring voor recht gevraagd door ‘de bezitter’, dat deze strook door verkrijgende verjaring wegens bezit te goeder trouw zijn eigendom was geworden.

De rechtbank wees de eis in conventie én reconventie af. Tegen deze afwijzing van de eis in reconventie is door ‘de bezitter’ geen hoger beroep ingesteld. De eigenaar stelde wel appel in tegen het vonnis in conventie.

Moest het hof in het hoger beroep (in conventie) wegens de positieve devolutieve werking opnieuw de door de rechtbank (in conventie én reconventie) verworpen stelling behandelen, dat ‘de bezitter’ wegens bezit te goeder trouw eigenaar is geworden? Het hof vond van niet: met de afwijzing van de vordering in reconventie stond immers vast dat deze vlieger niet opging. Dit oordeel is volledig in lijn met het Fafiani/KSN-arrest.

Maar de Hoge Raad oordeelt nu anders

De Hoge Raad vindt het geen probleem meer dat er door de positieve devolutieve werking tegenstrijdige uitspraken kunnen ontstaan.

De Hoge Raad oordeelt daarom in rov. 3.1.4 dat het verweer in het hoger beroep tegen het vonnis in conventie ten gunste van ‘de bezitter’ opnieuw dient te worden beoordeeld, indien de grieven van de appellant tegen de afwijzing van de vordering in conventie daartoe aanleiding geven en het verweer niet is prijsgegeven. Daaraan staat niet meer in de weg dat ‘de bezitter’ niet tegen de afwijzing van diens vordering in reconventie in (incidenteel) hoger beroep is opgekomen.

Het gezag van gewijsde als nieuwe grens

De Hoge Raad noemt wel een nieuwe belemmering, die daar aan die beoordeling door het hof in de weg kán staan. De appellant kan, indien de afwijzing van de vordering in reconventie berust op een beslissing over de grondslag van het verweer in conventie (de rechtsbetrekking in geschil), het gezag van gewijsde van die beslissing tegen het verweer inroepen. De rechter mag echter niet ambtshalve het gezag van gewijsde toepassen.

De Hoge Raad legt daarmee de bal bij de procespartijen. Het is aan de appellant om tijdig – in zijn Memorie van Grieven – een beroep te doen op het gezag van gewijsde. Het lijkt mij in strijd met de twee-conclusieregel als dat beroep pas bij pleidooi wordt gedaan. Let daar dus op bij het opstellen van de Memorie van Grieven!

Als appellant in zijn Memorie van Grieven géén beroep doet op het gezag van gewijsde hoeft verweerder in hoger beroep dus géén (voorwaardelijk) incidenteel appel in te stellen, om zijn eerdere verweer door het hof behandeld te laten worden.

Meer weten over cassatie?

Voert u een procedure in hoger beroep en verwacht u dat de zaak  bij de Hoge Raad zal komen? Dan is het slim om nu alvast advies in te winnen bij een cassatie-advocaat over uw kans van slagen als u uw zaak voorlegt aan de Hoge Raad.

Ekelmans Advocaten heeft een hoog aangeschreven cassatiepraktijk. De betrokkenheid van onze advocaten leidt geregeld tot belangwekkende arresten van de Hoge Raad.

Onze advocaten Cassatie en Expert Litigation zijn procesrechtelijke experts, die de grote lijnen inzichtelijk maken en in de finesses scherpte brengen.

We verzenden ook een nieuwsbrief Civiele Procespraktijk naar onze contacten. Interesse? Dan ontvangen we graag uw inschrijving.

HR 4 november 2022, ECLI:NL:PHR:2022:1024

Equihold heeft een app ontwikkeld voor de sportwereld. Zij neemt Capgemini in de arm om de software te herschrijven in een andere programmeertaal. Het project loopt finaal mis. Volgens Equihold schiet de kwaliteit tekort. Capgemini stelt juist dat Equihold in verzuim is, omdat zij defacturen niet betaalt. Capgemini schort daarom haar prestatie op. Wie heeft het gelijk aan haar zijde.

Bepalend is of en wanneer nakoming door Capgemini blijvend onmogelijk is geworden. Capgemini klaagt dat nakoming nog mogelijk is, omdat debedongen prestatie nog kan worden verricht. Maar volgens Equihold zal zij dan nog jarenlang moeten wachten, en heeft de prestatie dan geen waardemeer voor haar. Wat beslist de Hoge Raad?

Jurisprudentie: Parket bij de Hoge Raad 4 november 2022

Verbintenissenrecht. Equihold heeft een sportapplicatie ontwikkeld en met Capgemini raamovereenkomst gesloten om de software te herschrijven in een andere programmeertaal. Grootaandeelhouder Equihold vordert, na cessie van de desbetreffende vorderingen, schadevergoeding wegens wanprestatie Capgemini. Hof heeft bij tussenarrest een deskundigenbericht gelast ten aanzien van de vraag of nakoming door Capgemini blijvend onmogelijk is in de zin van art. 6:74 lid 2 BW. Klachten Capgemini in tussentijds cassatieberoep over onder meer verwerping van het beroep op schuldeisersverzuim en schending van de klachtplicht (art. 6:89 BW), miskenning van het partijdebat bij de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de beoordeling van de vraag of sprake is van blijvende onmogelijkheid tot nakoming. Geen sprake van blijvende onmogelijkheid omdat de bedongen prestatie feitelijk nog kan worden verricht? Is relevant of prestatie (nog) zinvol is voor de schuldeiser? Bekijk hier de uitspraak.

Het webinar heeft inmiddels plaatsgevonden en is terug te zien via onderstaande link.

Meer weten over cassatie?

Voert u een procedure in hoger beroep en verwacht u dat de zaak  bij de Hoge Raad zal komen? Dan is het slim om nu alvast advies in te winnen bij een cassatie-advocaat over uw kans van slagen als u uw zaak voorlegt aan de Hoge Raad.

Ekelmans Advocaten heeft een hoog aangeschreven cassatiepraktijk. De betrokkenheid van onze advocaten leidt geregeld tot belangwekkende arresten van de Hoge Raad.

Onze advocaten Cassatie en Expert Litigation zijn procesrechtelijke experts, die de grote lijnen inzichtelijk maken en in de finesses scherpte brengen.

We verzenden ook een nieuwsbrief Civiele Procespraktijk naar onze contacten. Interesse? Dan ontvangen we graag uw inschrijving.

HR 31 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:499 en ECLI:NL:HR:2023:503.

Waar ging het om?

Twee partners woonden samen en zijn gezamenlijk eigenaar van een woning. Na het eindigen van de relatie wil de man het huis zo snel mogelijk verkopen, maar de vrouw werkt daarniet aan mee: zij wil graag het aandeel van de man in de woning overnemen. Nu zij de financiering niet meteen rond krijgt, begint de man een kort geding. De voorzieningenrechter veroordeelt de vrouw tot medewerking aan een spoedige verkoop van het huis. Tegen deze uitspraak stelt de vrouw hoger beroep in. Het hof schorst de veroordeling in kort geding. Volgens het hof was sprake van een ‘juridisch misslag’: een kort geding is alleen maar bedoeld voor het treffen van een ordemaatregel. De verkoop van de woning is volgens het hof een definitieve verdelingshandeling. Dat kan volgens het hof alleen maar in een bodemprocedure. Partijen treffen na de uitspraak een schikking, maar de  Procureur-Generaal stelt Cassatie in het belang der wet in.

Verdeeldheid in de jurisprudentie

In de rechtspraak wordt verschillend geoordeeld over de vraag of het mogelijk is in kort geding een veroordeling uit te spreken tot medewerking aan verkoop van een tot op dat moment onverdeeld gebleven woning. Procureur-Generaal G. Snijders wijst daarop in zijn Conclusie: het Hof Den Haag (2018, 2019) en Hof ’s-Hertogenbosch (2021) hebben meermaals geoordeeld dat zo’n verdeling in kort geding niet mogelijk is. Het Hof Arnhem-Leeuwarden (2021) en het Hof Amsterdam (2020, 2021) volgen die lijn niet. De Hoge Raad (HR) is gevraagd duidelijkheid te geven, en geeft die: zo’n veroordeling is mogelijk.

Hoge Raad: veroordeling tot verkoop woning mogelijk in kort geding

De HR schetst eerst de belangrijkste kenmerken van een kort geding. In kort geding kan de rechter in spoedeisende zaken op grond van een voorlopig oordeel een voorlopige voorziening geven (art. 254 Rv). Aan die beslissing komt geen gezag van gewijsde toe. Dat betekent dat partijen en de rechter niet aan die beslissing zijn gebonden in een bodemprocedure of een later kort geding. Een veroordeling in kort geding vervalt ook na een andersluidende uitspraak in de bodemzaak. De KG-rechter kan ook een voorziening treffen met onomkeerbare gevolgen.

Dan concretiseert de HR dat de KG-rechter een veroordeling tot medewerking aan de overdracht van een onroerende zaak kan uitspreken. Hij kan ook bepalen dat zijn uitspraak in de plaats zal treden van (een deel van) een akte tot het verrichten van een rechtshandeling (art. 3:300 lid 2 BW). Ook kan de rechter via een onmiddellijke voorziening in kort geding een deelgenoot machtiging verlenen tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed (art. 3:174 lid 1 BW).

Vanwege al die mogelijkheden komt de HR tot de slotsom dat de rechter in kort geding ook een deelgenoot kan veroordelen mee te werken aan de verkoop en levering van een gemeenschappelijke woning aan een derde. Dat verkoop een wijze van verdeling is als bedoeld in art. 3:185 BW, staat daar niet aan in de weg. Gelet op het voorlopige karakter van een beslissing in kort geding, wordt daarmee – anders dan het hof heeft overwogen – niet een definitief einde aan de verdeling gemaakt. De opbrengst van de woning komt in de plaats van de woning, en zal later nog verdeeld moeten worden.

Wat mogelijk is, hoeft niet altijd te worden toegewezen

Ik vind het een goede zaak dat toewijzing in kort geding mogelijk is. Mijn ervaring is dat het soms jaren duurt voordat in een bodemzaak definitief wordt beslist over de verdeling van een (huwelijksgoederen)gemeenschap. Deze uitspraak voorkomt dat een ex-partner wordt gedwongen jarenlang ‘vast te blijven zitten’ aan een onverdeelde woning, de helft van de (oplopende) rentelasten moet blijven dragen en daardoor geen nieuwe eigen woning kan kopen. Maar tegenover dat belang staat natuurlijk het belang van de partner die in de woning wil blijven en het huis graag wil overnemen, maar voor de financiering afhankelijk is van een voor hem of haar gunstige verdeling in de bodemzaak. De KG-rechter zal een belangenafweging moeten verrichten.

Wat in kort geding mogelijk is, behoeft natuurlijk niet altijd te worden toegewezen. Dat een voorziening ingrijpende of onomkeerbare gevolgen heeft of gevolgen heeft die zich lastig ongedaan laten maken, kan reden zijn om een voorziening in kort geding te weigeren op grond van een belangenafweging. Of om terughoudend te zijn bij toewijzing, bijvoorbeeld door te verlangen dat een grotere mate van duidelijkheid of zekerheid bestaat over de verwachte uitkomst van de bodemzaak.

Hoge Raad: geen verklaring voor recht in kort geding

In een tweede zaak gaf de HR duidelijk aan waar de grens ligt van wat een rechter in kort geding mag.

De voorzieningenrechter had voor recht verklaard, dat de man door verrekening heeft voldaan aan zijn verplichting tegenover de vrouw. Het hof liet die beslissing in stand. De HR oordeelt echter dat in kort geding geen verklaring voor recht kan worden uitgesproken. Deze regel houdt verband met de taak van de rechter in kort geding en is van (processuele) openbare orde. Het hof moet deze regel binnen de omvang van het hoger beroep, daarom zo nodig ambtshalve toepassen.

Meer weten over cassatie?

Voert u een procedure in hoger beroep en verwacht u dat de zaak  bij de Hoge Raad zal komen? Dan is het slim om nu alvast advies in te winnen bij een cassatie-advocaat over uw kans van slagen als u uw zaak voorlegt aan de Hoge Raad.

Ekelmans Advocaten heeft een hoog aangeschreven cassatiepraktijk. De betrokkenheid van onze advocaten leidt geregeld tot belangwekkende arresten van de Hoge Raad.

Onze advocaten Cassatie en Expert Litigation zijn procesrechtelijke experts, die de grote lijnen inzichtelijk maken en in de finesses scherpte brengen.

We verzenden ook een nieuwsbrief Civiele Procespraktijk naar onze contacten. Interesse? Dan ontvangen we graag uw inschrijving.